刑事鑒定不是偵查行為重點

1、刑事鑒定不是偵查行為科學公正的鑒定結論往往對認定犯罪嫌疑人、被告人罪行是否存 在、所涉罪名是否成立起著舉足輕重的作用，目前被定位于“偵查行為”并主 要由偵查機關啟動的鑒定機制存在許多弊端，需要重新定位、整體設計。明確鑒定的性質(zhì)，關系到誰來啟動鑒定活動、鑒定人如何產(chǎn)生、鑒定結論 如何采信等一系列重要的問題。而在我國的相關法律中，并沒有對鑒定的性質(zhì) 作出科學統(tǒng)一的界定，鑒定性質(zhì)的模糊導致立法及司法中許多具體問題的不順 暢，所以，明確鑒定的性質(zhì)及位置，是建構鑒定的基礎問題。鑒定不應被定位于偵查行為在刑事訴訟法中，鑒定置于“偵查”一章中，被定位于“偵查行為”或“偵查活動”。幾乎所有的刑事訴訟法學教材都

2、認為鑒定是“偵查機關為了查 明案情，指派或聘請具有專門知識的鑒定人，就案件中某些專門性問題進行分 析研究和科學鑒別并作出鑒定結論的一種偵查行為?！钡P者認為鑒定是否具 備偵查的屬性，值得商榷。首先，偵查的主要特征是主體的特定性，這些特定的偵查主體是由最高權 力機關明確授權的公安機關、人民檢察院、國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門及監(jiān) 獄。偵查權作為一項專門職權，非由法律明確規(guī)定的享有偵查權的部門行使， 任何單位、組織和個人無權行使。而刑事訴訟中的鑒定，大多是由非偵查機關 或非偵查人員的鑒定機構或鑒定人進行的。雖然他們介入訴訟的途徑是接受了 偵查機關的聘請，但其身份不會因被聘請而成為偵查人員。需要注意的

3、是，在 各偵查部門內(nèi)部，一般都設有技術人員從事法醫(yī)鑒定、痕跡分析等活動。這些 技術人員可以被看做是偵查人員，但根據(jù)回避的規(guī)定，偵查人員和作為訴訟參 與人的鑒定人員是不能兼容的兩種角色。目前，“自偵自鑒”的體制受到很多 學者的質(zhì)疑。所以，鑒定的主體本質(zhì)上并不具備偵查的主體資格。其次，偵查活動的開展是有嚴格的階段限制的一一立案后、審判之前，即 刑事案件只有成立后方可展開偵查活動，如此一來，如果把立案前的鑒定活動 和法庭審理過程中進行的鑒定或者重新鑒定叫做偵查活動，顯然是很荒謬的。 由此可見，我國刑事訴訟法對鑒定性質(zhì)的定位是不準確的，正是因為這種不準 確，導致鑒定在回避制度中、在偵查活動中、在審判活

4、動中相關制度設置得不 順暢甚至混亂。對于鑒定，我們關鍵要掌握兩點：一是鑒定不是解決法律冋題，而是解決 技術性問題的科學活動。二是鑒定是由鑒定人獨立完成的一種訴訟活動。只有 在設置了上述兩個前提之下，才有可能建立科學的鑒定啟動機制。我國鑒定啟動體制存在諸多弊端我國刑事訴訟中，鑒定的啟動絕大部分由偵查機關來進行，因此絕大部分 的專門問題在這個階段就得到了解答。但這并未排斥人民檢察院的鑒定權和人 民法院的鑒定權，與此同時，被告人及其辯護人一方則無權啟動鑒定活動，他 們只有在審判階段，才可以申請法庭就某一專門性問題進行補充鑒定或者重新 鑒定，而決定權還在于法院。英美法系國家和大陸法系國家，因訴訟價值觀

5、念上的差異，在當事人的訴 訟地位和鑒定人的性質(zhì)方面有很大區(qū)別，致使鑒定程序的啟動也完全不同。英 美法系國家把鑒定人界定為證人，同時在英美法系對抗制訴訟模式下，證據(jù)的 提出、事實的發(fā)現(xiàn)和程序的推進都由控辯雙方負責，因此，決定是否實施鑒定 以及由誰來進行鑒定，也屬當事人的權限。在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟 動鑒定程序方面的權限是平等的。而在大陸法系國家，鑒定人被認為是法官的 輔助人，整個訴訟活動，包括偵查起訴都被認為是為法官發(fā)現(xiàn)事實而服務的， 因此，是否需要進行鑒定以及由誰來實施鑒定，當然由法官來決定。如法國刑 事訴訟法典第 156 條規(guī)定：“在案件中遇有技術問題的情況下，任何預審法庭 或?qū)徟蟹?/p>

6、庭，或者應檢察院要求，或者依職權，或者應當事人請求，可命令進 行鑒定?！蔽覈蔫b定啟動程序與英美法系國家和大陸法系國家相比較，既有相同之 處，又有顯著區(qū)別：一方面，我國的偵查機關、起訴機關和審判機關均有權啟 動刑事鑒定程序，但犯罪嫌疑人、被告人一方卻無此權利。另一方面，刑事鑒 定的啟動由國家專門機關來進行，卻又并不專屬于某一機關。司法實踐中，這種鑒定程序啟動制度存在諸多弊端：第一，控辯雙方權力 分配過于失衡，有失程序公正。我國的偵控機關是實現(xiàn)國家追訴犯罪職能的權 力機關，在偵查中享有獨立的、幾乎不受其他機關制約的偵查權和適用強制措 施權。在這個不公開的階段，犯罪嫌疑人及其律師的權利十分有限并受

7、到嚴格 的限制。在此大前提下，犯罪嫌疑人有關鑒定的權利當然也受到嚴格限制，僅 有被用做定案依據(jù)的鑒定結論的告知權。即使是在審查起訴階段和審判階段， 犯罪嫌疑人、被告人也不像大陸法系國家那樣有申請鑒定的權利，僅僅在對初 次鑒定有異議時“申請補充鑒定或重新鑒定的權利”。從這個角度看，犯罪嫌 疑人、被告人對于啟動鑒定程序幾乎沒有什么權利。第二，鑒定啟動權集中于 偵控一方，不利于全面客觀地發(fā)現(xiàn)案件的事實真相。自偵自鑒的體制易使鑒定 人員僅僅注意證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的信息，而不是無罪證據(jù)。 第三，偵、控、審三機關都有權獨立決定委托鑒定人，因此重復鑒定十分普 遍，不僅降低了訴訟效率，浪費了司法

8、資源，而且損害了鑒定活動的科學性和 司法活動的權威性。鑒定啟動機制應重構鑒定是訴訟參與人之一的鑒定人運用自己的專業(yè)知識和技能解決案件中的 專門性問題的訴訟活動，它當然可以由控辯雙方來啟動。結合全國人民代表 大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定（草案）的有關規(guī)定，筆者認為鑒定的啟動程序應該設計為:（一）保留偵查機關的鑒定啟動權。我國當前的訴訟結構短期內(nèi)不可能完 全打破，偵查在訴訟中的重要地位也不可能一時改變。作為查明案情、查證其 他證據(jù)、發(fā)現(xiàn)客觀真實的重要手段之一一一鑒定，因其在調(diào)查取證中占有極其 重要的地位而不可取代。保留偵查機關的決定鑒定權，于及時、有效地調(diào)查取 證是十分必要的。（二）賦予犯罪嫌疑人、被告人對鑒定程序的獨立啟動權。犯罪嫌疑人尤 其是被告人，作為控辯平衡對抗雙方之一的當事人，在對方享有決定鑒定權的 前提下，也應享有這一權利。這不僅僅是權利平衡的問題，也有助于法官兼聽 則明。（三）為防止因控、辯雙方均有權啟動鑒定從而可能導致的鑒定傾向性, 應當嚴格兩項制度：第一，建立統(tǒng)一的鑒定人資格認證制度，規(guī)范鑒