江平：公司法與次級債權(quán)理論

1、    江平：公司法與次級債權(quán)理論）                        <TD     class=text15 valign="top" id="contenttd" style="padding: 15px;"> 

2、;                        這次公司法修改的一個重要方面是要對控股股東（尤其是控股公司）利用控制關(guān)系從被控公司中獲取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象加以更嚴(yán)格的規(guī)范和限制、加大控股股東的責(zé)任，以便更好地保護(hù)公司中中小股東的利益。公司中股權(quán)過度分散，形成不了一個股東利益相對集中的管理決策集團(tuán)，就會出現(xiàn)經(jīng)理人員權(quán)限過大的內(nèi)部人控制現(xiàn)象；反之，股權(quán)過度集中，一股獨(dú)大，

3、又會形成關(guān)聯(lián)交易的泛濫，中小股東的發(fā)言權(quán)被剝奪，其利益受到損害。中國公司實(shí)踐中兩種狀況都存在，但后者危害更大，公司法修改時關(guān)注到其危害，在制度層面做出一些新規(guī)定是完全正確的。     從國外（尤其是美國），為防止控股股東濫用權(quán)力的制度層面設(shè)計主要是三個：一是揭破公司面紗制度；二是次級債權(quán)制度；三是派生訴訟（代位訴訟）制度。第一項(xiàng)制度和第三項(xiàng)制度在審判實(shí)踐中已多有案例并在公司法修改中有所體現(xiàn)，而第二項(xiàng)制度則未寫進(jìn)去，那么，如何來看待次級債權(quán)的這條規(guī)則和理論呢？     次級債權(quán)規(guī)則的稱謂表述各異，它源自美國判例法中的

4、“深石原則”（Deep_Rock Doctrine）,其理論稱為“衡平居次理論”Equitablesubordination)，也就是限制控股公司對被控公司的債權(quán)的行使，以免對被控公司的債權(quán)人過于不公平。王保樹教授主編的“中國公司法修改草案建議稿”中的第條提出了這項(xiàng)制度，其條旨用的是“控制企業(yè)債權(quán)公平居次”。“公平居次”顯然是引用美國的“衡平居次”的用語。我認(rèn)為用“次級債權(quán)”可能更通俗、更符合我國已有的相關(guān)制度和理論。     臺灣公司法條的規(guī)定是：“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權(quán)，在控制公司對

5、從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷。前項(xiàng)債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依本法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償?！迸_灣的這一規(guī)定應(yīng)該是美國判例法中“深石原則”的重述。最高人民法院“關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）“（征求意見稿）第條對此也有規(guī)定：“控制公司濫用從屬公司人格的，控制公司對從屬公司的債權(quán)不享有抵銷權(quán)；從屬公司破產(chǎn)清算時，控股公司不享有別除權(quán)或者優(yōu)先權(quán)，其債權(quán)分配順序次于從屬公司的其他債權(quán)人?！笨梢哉f，次級債權(quán)就是其權(quán)利人在抵銷權(quán)，別除權(quán)，優(yōu)先權(quán)以及求償權(quán)（清償順序）有特別限制的一種債權(quán)。  &#

6、160;  次級債權(quán)規(guī)則的應(yīng)用是有條件的，其前提是控制公司利用其控制地位從被控公司獲取不當(dāng)利益，或者說控制公司濫用其控股股東地位進(jìn)行的交易行為所取得的債權(quán)。臺灣公司法的表述是“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者?！币虼?，次級債權(quán)不應(yīng)理解為在任何情況下母公司對子公司所享有的債權(quán)必然劣后于子公司其他債權(quán)人之債權(quán)。母公司和子公司之間的正常交易往來，其債權(quán)應(yīng)和子公司對其他人的債權(quán)完全平等。只有母公司濫用其控股股東權(quán)利時才會有次級債權(quán)規(guī)則的使用。從這一點(diǎn)看，也可以說次級債權(quán)的基本規(guī)則在公司法的修改中已經(jīng)得到了體現(xiàn)和確認(rèn)。向全國人大常委會提交的修改稿第條稱：

7、“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律，行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用其有限責(zé)任損害社會公共利益，公司債權(quán)人利益或其他利害關(guān)系人的利益?！敝劣诰唧w交易中行為哪些屬于濫用股東利益應(yīng)當(dāng)由司法解釋去作規(guī)定。美國之所以把這條規(guī)則列為衡平法規(guī)則，也是考慮這需要法院根據(jù)衡平（公平）理念由法官去作判斷，僅靠立法去窮盡各種情況或者掛一漏萬，或者有失公平合理。這里還要說明，次級債權(quán)與關(guān)聯(lián)交易是兩個不同范疇的關(guān)系：關(guān)聯(lián)交易是控股股東利用控制關(guān)系使被控公司與控股股東進(jìn)行交易，損害的是公司的利益，也就是損害公司的其他非控股股東的利益；而次級債權(quán)則是指控股股東控股公司利用控制關(guān)系與其子公司之間進(jìn)行不正當(dāng)交易，獲取不正當(dāng)

8、利益，所損害的是子公司債權(quán)人的利益，而不是侵犯控股公司（母公司）其他股東的利益。前者是保護(hù)中小股東利益之措施，后者是保護(hù)債權(quán)人利益之措施。     次級債權(quán)的理論和規(guī)則涉及到合同法，因?yàn)樗呛贤瑐鶛?quán)的行使問題。合同法中也有關(guān)于債權(quán)人濫用其合同權(quán)利的規(guī)定。合同法第條的規(guī)定也可以適用在母公司和子公司之間，如果母公司利用控制關(guān)系強(qiáng)令子公司放棄他對母公司所享有的到期債權(quán)，或者利用控制關(guān)系將子公司的財產(chǎn)無償取得或低價取得，從而損害子公司的債權(quán)人利益時，子公司的債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，撤銷子公司與母公司之間的上述不正當(dāng)交易行為。由此可見，合同法條涉及的是債務(wù)人有兩個以

9、上的債權(quán)人，其中一個債權(quán)人濫用其權(quán)利損害了其他債權(quán)人利益時，法律如何限制濫用權(quán)利的債權(quán)人以保護(hù)正當(dāng)債權(quán)人利益的法律制度的規(guī)則，這對我們理解次級債權(quán)頗有好處。不同之處在于：當(dāng)控股股東濫用其控制地位從被控公司優(yōu)先獲取的債權(quán)利益，應(yīng)按次級債權(quán)規(guī)則視為無效，應(yīng)返還給被控公司以保障子公司的債權(quán)人利益，而按合同法第條則是子公司的債權(quán)人必須行使撤銷權(quán)，先撤銷母公司與子公司之間放棄權(quán)利，無償或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，然后依條的代位權(quán)以保障其合法權(quán)益。     次級債權(quán)的理論和規(guī)則又涉及到破產(chǎn)法。臺灣有關(guān)次級債權(quán)的法律規(guī)定稱：“前項(xiàng)債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)

10、法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依本法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。”最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛司法解釋征求意見稿中也明確規(guī)定，次級債權(quán)的行使，只是在從屬公司破產(chǎn)清算時才適用。如果子公司有足夠的財產(chǎn)清償所有債權(quán)人的債務(wù)，就無所謂誰先償還誰后償還的問題。所以，次級債權(quán)對債權(quán)人四種權(quán)利限制中（抵銷權(quán)、別除權(quán)、優(yōu)先權(quán)、求償權(quán)）除抵銷權(quán)外（它屬于合同法范疇），其他三種都與破產(chǎn)法有關(guān)，都以破產(chǎn)為前提條件。     臺灣公司法在涉及次級債權(quán)適用范圍時，除破產(chǎn)、和解、重組外還規(guī)定了特別清算。由于我國正在起草的新破產(chǎn)法中包含了破產(chǎn)清償、和解和重組三

11、種情況，應(yīng)該說這些都納入廣義的破產(chǎn)概念中了。為什么在臺灣適用次級債權(quán)規(guī)則又多了一項(xiàng)“特別清算”呢？這是因?yàn)榕_灣公司法第條規(guī)定了特別清算的要件，即公司清算的實(shí)行發(fā)行發(fā)生顯著障礙時，或公司負(fù)債超過資產(chǎn)有不實(shí)之嫌時，均可以實(shí)行特別清算，并明確規(guī)定：“第條關(guān)于破產(chǎn)、和解及強(qiáng)制執(zhí)行程序當(dāng)然停止之規(guī)定，于特別清算準(zhǔn)用之?！?    公司法和破產(chǎn)法的關(guān)系應(yīng)該是：公司法是實(shí)體法，哪種債權(quán)優(yōu)先償還、哪種債權(quán)劣后償還是實(shí)體法的規(guī)定，破產(chǎn)法作為程序法只須規(guī)定屬于同順位的債權(quán)應(yīng)按其債權(quán)額的比例償還。因此，只要公司法對控股股東對被控公司的債權(quán)與被控公司其他債權(quán)人所享有的債權(quán)不屬于

12、同一償還順序，有優(yōu)先和劣后之分，就足夠了。破產(chǎn)法中無需對次級債權(quán)再另作規(guī)定。     次級債權(quán)的理論和規(guī)則又涉及到物權(quán)法。有些國家將優(yōu)先權(quán)納入物權(quán)法范疇。我國物權(quán)法起草時就一直爭論是否要將優(yōu)先權(quán)寫入物權(quán)法。廣義的優(yōu)先權(quán)包含一切民事權(quán)利孰為優(yōu)先的問題。物權(quán)法討論時就有物權(quán)對債權(quán)哪個優(yōu)先以及物權(quán)設(shè)立中哪種物權(quán)或哪一物權(quán)更優(yōu)先于其他物權(quán)的爭論。狹義的優(yōu)先權(quán)僅指債權(quán)的優(yōu)先，債權(quán)的優(yōu)先權(quán)也有實(shí)體權(quán)優(yōu)先與受償權(quán)優(yōu)先之分。實(shí)體權(quán)的優(yōu)先是指優(yōu)先購買權(quán)之類的優(yōu)先，在我國一些法律中都有此類規(guī)定。而人們通常所指的優(yōu)先權(quán)則是后者，指債權(quán)人依照法律規(guī)定，對債務(wù)人的財產(chǎn)享有優(yōu)先于其

13、他權(quán)利人受償或者優(yōu)先取得的權(quán)利。由于它含有財產(chǎn)優(yōu)先取得的性質(zhì)，所以有些國家把它納入物權(quán)法中，也有些國家和地區(qū)將其納入民事訴訟法中。在破產(chǎn)法起草過程中，勞動債權(quán)和銀行有擔(dān)保的債權(quán)哪個優(yōu)先或在多大范圍內(nèi)優(yōu)先已經(jīng)成為該法的一個關(guān)鍵性難題。因此優(yōu)先權(quán)的規(guī)定是一個不可回避的有著重大現(xiàn)實(shí)意義的問題。是分散規(guī)定，還是集中規(guī)定；是在物權(quán)法中規(guī)定，還是在其他法律中規(guī)定，都仍有許多爭論。次級債權(quán)的理論與規(guī)則本質(zhì)上是優(yōu)先權(quán)的一種形式，也應(yīng)當(dāng)在優(yōu)先權(quán)的大視野中去研究、解決它。     次級債權(quán)的理論與規(guī)則也與金融法有一定的聯(lián)系。去年，中國人民銀行總行準(zhǔn)許一些商業(yè)銀行發(fā)行次級債券

14、，這種次級債券的清償順序位列最后，只有在其他債權(quán)人的債權(quán)得到清償后，次級債券才能得到債務(wù)人的清償。后來報上又稱，這種次級債券銷路還很好，因?yàn)榘凑诊L(fēng)險和利益相對應(yīng)原則，次級債券的風(fēng)險雖然較其它債權(quán)大，但它的利率要比其他債券高，所以它也有吸引人的地方。今年三月初財險公司也經(jīng)批準(zhǔn)，可以發(fā)行次級債券，次級債券的發(fā)行呈擴(kuò)大之勢。從次級債權(quán)變成次級債券，不僅僅是從公司法、合同法上的債權(quán)改變?yōu)榻鹑趥鶛?quán)，銀行債債券的變化，而且也是從一般意義上的債權(quán)向證券化的債權(quán)的變化。不論什么形式的債券已經(jīng)是有價證券的一種形式了，已經(jīng)是物權(quán)化的一種債權(quán)形式。雖然在債權(quán)性質(zhì)以及清償順序上仍有其共同點(diǎn)，但作為有價證券公開發(fā)行的次級債券又有其自己的規(guī)則。所以銀行發(fā)行次級債券使我們能從另一角度來研究它的理論和規(guī)則。     我的結(jié)論是：公司法中應(yīng)當(dāng)確立次級債權(quán)的規(guī)則，既使次級債權(quán)的規(guī)則在立法中未加明確規(guī)制，