建筑領域掛靠的認定及最高院的司法解釋

1、建筑領域“掛靠”的認定及最高院的司法解釋拖欠工程款，在建筑領導是極為普遍的事實，因糾紛產生訴訟，當事人主體較為復雜，可能 涉及到發(fā)包人、非法轉包人、轉承包人；違法分包人、分承包人；資質岀借人、資質借用人及農民工等，法律關系也較為復雜， 其中比較普遍存在的是“掛靠”現(xiàn)象， 權利人如何更經濟地實現(xiàn)自己的權利， 需要 準確認定“掛靠”及司法解釋的有關規(guī)定。以便找準“切入點”，確定“原告”、“被告”雙方，以求省 時、省力和避免浪費司法資源。建筑領域的掛靠行為雖然被明令禁止，但法律法規(guī)的規(guī)定仍然不是很規(guī)范，對掛靠的概念、法律范疇、權利義務關系、法律程序等均無詳細的系統(tǒng)規(guī)定，導致實踐中很 多掛靠問題出現(xiàn)后

2、無法及時、正確的予以解決。本文試圖從建筑領域存在的掛靠現(xiàn)象和部分 地方法規(guī)、司法解釋等的簡單規(guī)定，來分析掛靠的概念及實踐中具體問題的法律適用、相關主體間的權利義務關系、訴訟程序的設置等問題，以幫助我們在實踐中對掛靠法律行為有更 深的認識。一、不可否認的掛靠事實我們知道，建筑領域的掛靠現(xiàn)象雖有法律、法規(guī)、規(guī)章的明令禁止，但掛靠現(xiàn)象仍層出不群，甚至有愈演愈烈之象。掛靠行為使得建設領域的大量工程成為關系工程、腐敗工程。建筑市場似乎已進入了這樣一種不健康的發(fā)展軌道。一方面，許多經過合法注冊的建筑企業(yè)承接不到工程項目；另一方面，那些連什么資質等級都沒有的企業(yè)或個人，卻可以憑著與招標單位的特殊關系而能經常

3、參與投標并承接工程，這種現(xiàn)象已經嚴重地破壞了正常的市場競爭規(guī)則。實際上，掛靠已使得建設領域內的圍標、串標、陪標等違法行為屢屢發(fā)生，掛靠現(xiàn)象也使得建設領域內公開、公平、公正的招投標制度遭到嚴重質疑與挑戰(zhàn)。在掛靠泛濫的工程招投標活動中，表面上是由眾多實力雄厚的一級企業(yè)在參與競爭，而實質上卻是包工頭之間憑借人際關系的惡斗。在這樣的招投標活動中，所謂的企業(yè)資質、魯班獎（國優(yōu)） 工程、省優(yōu)工程、樣板工程等一切榮譽證書已顯得無足輕重。在建設領域中，許多工程掛靠現(xiàn)象的存在，業(yè)內人士早已心知肚明，心照不宣了。另外，根據某法院的調查，建筑工程承包合同糾紛 案件中，有 7070%的案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題，這也

4、從另一方面說明了掛靠 現(xiàn)象的普遍性及掛靠糾紛發(fā)生的高頻率。二、工程掛靠的概念、特點、法律規(guī)定及情形1 1、工程掛靠的概念對掛靠這一詞，我們國家至今沒有法律上明確的規(guī)定，但它仍應該是一個法律 術語，并在司法解釋和一些地方規(guī)章中使用。所謂“企業(yè)掛靠經營”，是指允許他人在一定 期間內使用自己企業(yè)名義對外從事 經營活動的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠 人；相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經營方式，主要在于雙方各有所需，掛靠人可以利用被掛靠企業(yè)的信譽、信用或經營資格謀求更多的訂約機會； 作為出借企業(yè)名義的對價， 被掛靠人往往會從掛靠人的經營活動中取

5、 得一定利益，或是收取固定的管理費用，或是按照一定的比例提取利潤。推及到工程掛靠的概念，“工程掛靠”主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人，以某個具備資質 條件的企業(yè)名義去承接施工任務（并向該資質施工企業(yè)交納相應“管理費”）的行為。出借 公司名義的建筑施工企業(yè)為被掛靠人，沒有相應資質的單位或個人為掛靠人。2 2、工程掛靠的特征因我國法律對掛靠沒有明確的規(guī)定，故要了解工程掛靠，就必須從其表現(xiàn)出的客觀事實來分析其法律特征，該特征主要表現(xiàn)在以下方面：（1 1 ）掛靠人沒有建設活動資質或資質不夠而利用了有相應資質的建筑企業(yè)的名義對外承接了工程，其主體資格存在缺陷。資質是一個建筑企業(yè)民事行為能力

6、的主要體現(xiàn)之一，它不僅代表建筑企業(yè)承接工程的級別，也代表該企業(yè)承擔 民事責任 的能力。因此法律明令禁止無資質或資質不夠的民事主體承接建筑工程，于是，這部分民事主體在利益的趨使之下，通過采用利用他人名義承接工程的方式來規(guī)避法律，達到謀利的目的。（2 2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級，其主體資格合法，但缺乏承攬該工程項目的實際能力。因此形成了掛靠人與被掛靠人之間的“需求”，雙方為謀取各自的利益而共同規(guī)避法律、違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。（3 3 ）掛靠人須向被掛靠人上交一定數額的費用。上交的這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現(xiàn)出來。 而有資質的這些建筑企業(yè)并沒有象雙方約

7、定的條款一樣履 行任何所謂管理義務， 它所做的只是配合對方承接工程，而不承擔任何 工程施工管理，不承擔技術、質量、經濟責任。（4 4）掛靠人通常以被掛靠人的分支機構、某某施工隊或者項目經理部等形式 對外開展活動。這種外化的表象特征容易使人誤認為掛靠雙方的法律關系是內部的承包關系 或是委托代理關系且在審判實務中法院經常會作出這樣的認定。（5 5）掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力。司法實踐中掛靠方多為自然人、合伙或資質差的建筑企業(yè)。除企業(yè)之外，大多掛靠人沒有一定的資金和設備，沒 有固定的組織機構和場所，沒有穩(wěn)定的施工隊伍，即使是建筑企業(yè)也沒有足夠的資信獨立對 所承接的工程承擔民事責任。（

8、6 6 ）掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧。這表明，就與被掛靠人的關系來講，掛靠人是一個獨立的民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的， 不存在隸屬關系。掛靠人是實體義務的履行者和權利的最終享有者，它對工程進行獨立核算，獨自組織工程施工，也是盈虧的最終承受者。而被掛靠人只“擁有”形式上的相關權利，不 直接履行合同約定的相關義務。3 3、有關掛靠的法律規(guī)定及工程掛靠的具體情形我國法律法規(guī)對何謂掛靠、 掛靠的法律關系等均無明確的規(guī)定，只是為了解決 訴訟中的有關程序性問題，最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第 4343 條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)

9、掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè) 的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！?針對工程掛靠，更無相關具體明確的規(guī)定，但根據前述工程掛靠的 概念可知，工程掛靠主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人，以某個具備資質條件的企業(yè)名義去承接施工任務的行為。針對該種行為，建筑法及建設工程質量管理條例作出了明確的禁止性規(guī)定。建筑法第2626 條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書， 并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。” “禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工 程。禁止建筑

10、施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程?！苯ㄔO工程質量管理條例第2525 條規(guī)定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程?！?“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程?！绷硗?，建設部建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定第 3 3 條、第 1616 條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè) 取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許 可的范圍內從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓建筑業(yè)企業(yè)資質證書；不得非法扣壓、沒收建筑業(yè)企

11、業(yè)資質證書?！被谏鲜鲆?guī)定，最高人民 法院關于審理建設工程 施工合同糾紛案 件適用法律問題 的解釋第 1 1 條規(guī)定，“建設工程 施 工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！痹摻忉尩谒臈l同時規(guī)定，“承包人非法轉包、 違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。

12、”很顯然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。關于工程掛靠行為的具體表現(xiàn)及其情形，深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規(guī)定中的相關條款對此作出了較詳細的劃分和認定，共有六種行為被認定為掛靠行為或以掛靠論處。該規(guī)定第六條規(guī)定，“下列行為屬掛靠行為：（一）通過出租、出借 資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的?！钡谄邨l規(guī)定，“具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產權關系；（二）合同

13、約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。”實踐中，我們可以參照上述規(guī)定來判斷有關行為是否屬于掛靠行為。最高人民法院關于審理建設工程施工 合同糾紛案 件適用法律問題的解釋（20042004 年 9 9 月 2929 日最高人民 法院審判委員會第 13271327 次會議通過）法釋200414200414 號根據中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國招標投標法、中華人民共和國

14、民事訴訟法等法律規(guī)定，結合民事審判實際，就審理建設 工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費

15、用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第四條承包人非法轉包、 違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。第五條承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算

16、標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照 工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第七條具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的 勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。第九條發(fā)包人具有下列

17、情形之一，致使承包人無法施工， 且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準 的；（三）不履行合同約定的 協(xié)助義務 的。第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改 建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。第十二條發(fā)包

18、人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。第十三條建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和 主體結構質量承擔民事責任。第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告， 發(fā)包人拖延驗收的， 以

19、承包人提交驗收報告之日 為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收， 發(fā)包人擅自使用的， 以轉移占有建設工程之日為竣工日 期。第十五條建設工程竣工前， 當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的， 鑒定期間為順延工期期間。第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價 款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或 者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效， 但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的， 按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的， 下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。人能夠證明發(fā)