商事流質契約的概念及其意義

1、商事流質契約的概念及其意義摘要商事流質契約是在商事活動中訂立的流質契約 它與民事流質契約相對應。本文探討了立法上普遍承認商事 流質契約原因和理由 ,提出了在我國目前民商立法體制大的 背景下出現的困惑。關鍵詞上市流質契約 營業(yè)質 立法困惑 中圖分類號 :D913.99 文獻標識碼 :A 文章編 號:1009-0592(2009)09-025-02一、商事流質契約的概念1 商事流質契約即在商事活動中訂立的流質契約。在民商 分立制國家 ,由于民事關系和商事關系分別由民法典和商法 典來調整 ,商事性質的流質契約多以營業(yè)質中設定的流質契 約為代表 ,各國均以立法形式明確承認 ;在民商合一制國家里 如瑞士

2、在其民法典里也將營業(yè)質確認 ;我國為民商分合折衷 體制 ,營業(yè)質乃為民事習慣 ,改革開放以來 ,各地開始出現當鋪 營業(yè) ,中國人民銀行將其歸結為非銀行金融業(yè)務 ,學者的物權 法草案也將這一民事習慣作為特殊的動產質權予以肯定關。 于商事流質契約的概念 ,筆者欲作以下幾點說明 :第一 ,商事流質契約與民事流質契約相對應,根源與商事關系與民事關系的不同特質。各國立法均對民事流質契約絕 對禁止 ,而以營業(yè)質為代表的商事流質契約卻被各國肯定,原因在于商事關系所追求的效率價值使然,故 ,允許債務人到期不能償還債務時 ,擔保物權人可以取得擔保物所有權。第二 ,商事流質契約不以營業(yè)質中設定的流質契約為唯 一。

3、營業(yè)質中設定的流質契約是商事流質契約的典型代表 , 原因在于各國立法均以立法形式肯定其合法性或將要肯定 其合法性 ,但其本身并不等于商事流質契約 ,在商事流質契約 的實踐中 ,還可能會出現以各種商行為方式設定的流質契約,而商行為本身就是隨著商品經濟和市場經濟的發(fā)展而不斷 擴展不斷充實的一個沒有外延的體系 ,故,商事流質契約的范 圍有不確定性。第三 ,營業(yè)質中設定的流質契約為商事流質契約的典型 代表。營業(yè)質級為當鋪營業(yè)人以約定的期限和利息向借款人 出借款項 ,并占有借款人交付的動產 ,可以約定當借款人不能 清償到期債務時 ,當鋪營業(yè)人取得物質的所有權以消滅擔保 的債權 ;也可以約定 ,借款人不能

4、清償到期債務時 ,當鋪營業(yè)人 以拍賣或其他方式變價質物。營業(yè)質中的約定含有流質契約 的成分 ,他與一般的民事質權存在根本區(qū)別在于,營業(yè)質不適用禁止流質契約的規(guī)定 ,而民事質物 ,各國立法大多予以禁 止?？偟脕碚f ,營業(yè)質的特點有 :(1) 營業(yè)質的設定不以主債權 的先行為存在條件 ,而民事質權一般以主債權的存在為前提;(2) 營業(yè)質不禁止流質契約 ,民事質各國立法多禁止 ;(3)營 業(yè)質的質權人為經批準從事營業(yè)質業(yè)務的法人,民事質權無此限制 ;(4) 營業(yè)質的標的物一般有限制 ,民事質權的標的物是 可以設定質權的任何動產或權利 ,并無限制。 (5)營業(yè)質的標的 物只能是債務人移交的 ,民事質權

5、的出質人可以是債務人 ,也 可以是第三人。二、商事流質契約在各國的立法例法國民法典 2084 條于動產質權一章最后一條規(guī)定 :“以上條款之規(guī)定不適用商事活動 ,也不得適用于得到批準的典當借貸行 ,典當借貸應遵守與之有關的法律和規(guī)章。 ”德國商法典沒有對典當借貸業(yè)務作出明確規(guī)定,但在 346 條中規(guī)定了對商事習慣的高度重視,可以視為在德國典當借貸業(yè)作為商事習慣不被禁止的例證,該條規(guī)定 ,“在商人之間 ,在行為和不行為的意義和效力方面,應注意在商業(yè)往來中適用的習慣和慣例?！比毡旧谭ǖ涞?15 條規(guī)定 ,“民法第 349 條的規(guī)定不適用于為擔保商行為債權而設定的質權”,其中所指民法第 349 條即規(guī)

6、定的是流質契約。日本典當商營業(yè)法承認營 業(yè)典當商的流質權 ,規(guī)定于典當商營業(yè)法第 19 條。瑞士民法 典第 907 條 -915 條對典當業(yè)專門予以規(guī)定。 我國臺灣地區(qū)民 法物權編修正案第 899 條之二第 1 款規(guī)定 :“質權人系經許可可以受質為營業(yè)者 ,僅得就質物行使權利。 出質人未于取贖期 間屆滿后 5 日內取贖其質物時 ,質權人得質物之所有權 ,其所 擔保之債權同時消滅。 ”我國由梁慧星和王利明分別主編的 物權法草案建議稿都對營業(yè)質權予以肯定（分別參見第 384條和第 491條）。2007年 10月 1日正式施行的物權法并 沒有專門就營業(yè)質權作出規(guī)定。三、承認營業(yè)質中設定商事流質契約的

7、理由第一 ,營業(yè)質中設定的商事流質契約乃為商事習慣,立法應當予以確認和保護。 其一 ,商事習慣本為商事或商事性質法 律規(guī)范產生的淵源。商事習慣是商人在長期的商事活動中反 復踐行并以此為基本行為方式 ,商事習慣被法律確認和保護 , 繼而有一般的不成文性的習慣演變成為法律規(guī)定,這也是一般認為的商法的起源即商法起源于商人的踐行。商事習慣是 商法的主要內容 ,商法只有將源源不斷的商事習慣及時納入 商法之中確認 ,保護和調整 ,商法自身才能得以豐富和發(fā)展 ;同 時 ,商事習慣并非一成不變 ,商法與商事習慣的脫節(jié) ,必將有損 于商法的良性發(fā)展。 其二 ,營業(yè)質中關于質物歸屬的規(guī)定乃為 商事習慣。在設定的營

8、業(yè)中 ,當借款人到期不能清償債務時 , 當鋪營業(yè)人即取得質物所有權以抵借款人所欠債務,從而使借款人和當鋪營業(yè)人的債權和債務關系予以消滅。從各國的 立法例上來看 ,營業(yè)質作為動產質均有相關立法肯定其合法 性,這充分說明了營業(yè)質作為一種商事習慣以被各國立法肯第二 ,營業(yè)質中流質契約規(guī)定作為商事流質契約之一種,是實質商法追求商事效率的體現。 其一 ,實質商法無論是在民 商合一制或民商分立制或分合折衷制國家里 ,均事實上對商 事其著實際調整作用 ,即實質商法是商事關系的客觀反映。 ? 我國屬于分合折衷體制 ,但實質商法仍存在于民法典之中或 民事特別法之中。其二 ,無論是實質商法還是形式商法 ,商法 均

9、以追求商事效率為目標 ,商事效率是營利的客觀要求。 商事 效率原則要求商事主體在營業(yè)活動中 ,求實 ,速動 ,以實際獲得 的高于成本之上的利潤作為衡量商事營業(yè)成效的標準 ;因此 , 違背商事效率原則的行為方式將會漸漸被商人拋棄,符合這一原則的行為方式將會漸漸成為商事習慣,最終被實質商法確認和保護 ?。其三 ,營業(yè)質中設定流質契約是實質商法追求 商事效率的體現。 當鋪營業(yè)人作為商事主體即商人 ,以追求營 利為目標 ,客觀上以商事效率為對其行為方式的主觀要求,而營業(yè)質關于質物的歸屬 （下轉第 36 頁）（上接第 25頁）約定的合 法性完全符合商事效率的要求。 首先 ,營業(yè)質中設定流質契約 使得當鋪

10、營業(yè)人和借款人早點擺脫債務關系糾紛成為可能 , 避免了當鋪營業(yè)人要用去一定的時間和精力來處理與借款 人之間的糾紛 ,符合商事效率的要求。 當當鋪營業(yè)人與借款人約定 ,借款人不能清償到期債務時 ,當物歸屬于當鋪營業(yè)人 ,既 使得當鋪營業(yè)人與借款人不再對他們之間的糾紛繼續(xù)糾纏 下去 ,又使得債務人擺脫了對當鋪營業(yè)人的全部債務,即使當物價值額不足或明顯不足債權額 ,借款人也不負有填補義務。 其次,營業(yè)質中的流質契約的約定使得當鋪營營業(yè)人實現質 權的效率大為提升。當鋪營業(yè)人無需像對民事流質契約嚴格 禁止那樣 ,必須在實現質權時對質物折價或變賣或拍賣來優(yōu) 先受償 ,而是直接按照流質契約的約定取得當物的所

11、有權,避免了對當物再進行折價、 變賣或拍賣之苦 ,避免了折價或變賣 或拍賣帶來的營業(yè)成本的增加 ,提升了營業(yè)效率 ,使得當鋪營 業(yè)人有時間去再與他人發(fā)生商事關系以達營利目的。第三 ,營業(yè)質中對流質契約的約定是市場經濟中風險自 負原則的體現。 其一 ,風險自負是主體在經濟活動中由于自己 的行為所引發(fā)的風險由自己承擔 ,是與民法學中自己責任對 應的經濟學中的術語。風險自負是獨立的商事主體承擔經營 責任的經濟學分析 ,它同時也告戒市場主體在經濟活動中應 對其市場行為有充分的謹慎心理。 其二 ,市場經濟是市場主體 承擔自己責任的經濟基礎。 只有市場經濟條件下 ,而非計劃經 濟環(huán)境下 ,主體才應當而且必

12、須對自己的行為引發(fā)的風險自 己來承擔不利的后果。 在法學中 ,商事主體對自身經營行為獨 立承擔責任 ,又稱嚴格責任。 其三、 營業(yè)質中當事人約定的流 質契約是市場經濟條件下風險自負原則的體現,也是商法學 中商事主體嚴格責任的體現。當鋪營業(yè)人作為商事主體在市 場經濟中自主經營 ,自負盈虧 ,其與借款人約定 ,當借款人到期 不能償還債務時 ,當物所有權歸屬于當鋪營業(yè)人 ,從而使當鋪 營業(yè)人與借款人之間的債權債務關系消滅。當事人之間的債 權債務關系的消滅對雙方當事人來說 ,均存有一定或甚至是 相當大的風險 ,如果當事人訂立了流質契約 ,那么所引發(fā)的風 險自然由各自獨立承擔。四、商事流質契約的合法化與

13、立法困惑商事流質契約是在商事活動中基于商主體的商行為所 設定的流質契約 ,以營業(yè)質中訂立的流質契約為代表。 營業(yè)質 中設定流質契約的合理性筆者上文已作了詳細的探討,但須指出 ,商事流質契約并非營業(yè)質中設定的流質契約之一種,商事流質契約如同商行為的不確定性一樣 ,其范圍有不斷擴展 之趨勢。筆者所指的立法困惑乃在于 ,考我國當今民商立法體制 , 早有學者指出其不倫不類之窘境 ,故有學者稱之為民商 “分合 折衷” 體制。 在沒有商法典 ,有民法典并充斥著大量商事特別 法的所謂 “分合折衷” 體制的大背景下 ,承認并將商事流質契 約合法化存在極大的難度和挑戰(zhàn) !然而 ,立法也將商事流質契 約的一種典型代表即營業(yè)質中訂立的流質契約合法化,使我們看到一絲希望。不過 ,筆者疑問的是 ,若商事習慣中再出現 了一種設定流質契約的情形 ,立法是否也將其合法化 ?若這樣 的情形日后不斷出現 ,立法是否會繼續(xù)不斷的將這種商事習 慣合法化 ?這是否有立法成本的問題在其中 !故 ,立法若規(guī)定 商主體以商行為方式設定的流質契約即商事流質契約都予 以承認其合法性的話 ,像