剖析現(xiàn)行外資立法中的缺陷及發(fā)展方向下

1、剖析現(xiàn)行外資立法中的缺陷及發(fā)展方向（下）必須指出，我國目前的外資立法與TRIMs之間尚存在較大的差距，表現(xiàn)在：一方面，外商投資企業(yè)仍享有許多"超國民"待遇。例如，就所得稅而言，內(nèi)資企業(yè)所得稅稅率現(xiàn)改為33%，表面上與外商投資企業(yè)的所有稅稅率持平，但按照外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法的規(guī)定，外商投資企業(yè)的所有稅稅率根據(jù)設(shè)立地區(qū)（如經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)等）、企業(yè)性質(zhì)（如生產(chǎn)性企業(yè)）和所屬行業(yè)（如基礎(chǔ)設(shè)施或第一產(chǎn)業(yè)等）的不同，可以減按24%或15%甚至更低的稅率征收。同時，它們還可以享有"免二減三"（即從獲利年度起，第一、第二年免征所得

2、稅，第三、第四、第五年減半征收所得稅）的待遇，其實際稅負仍比內(nèi)資企業(yè)低很多。就企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)而言，雖然經(jīng)過了種種轉(zhuǎn)換機制的努力，內(nèi)資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)仍難以落實;而外商投資企業(yè)一開始就有比較廣泛和充分的生產(chǎn)、采購、銷售、人事、資金、物資等各方面的自主經(jīng)營管理權(quán)，特別優(yōu)厚的是，它們可以享有一般內(nèi)資企業(yè)難以企盼的進出口經(jīng)營權(quán)。與此同時，外商投資企業(yè)在關(guān)稅等方面還享有比較優(yōu)惠的待遇。例如按照1983年頒布的中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例，合營企業(yè)進口四類物資免征關(guān)稅和工商統(tǒng)一稅（后分解為增值稅、消費稅和營業(yè)稅），合營企業(yè)生產(chǎn)的出口產(chǎn)品，一般免征工商統(tǒng)一稅。外資企業(yè)法實施細則亦有類似的稅收優(yōu)惠規(guī)定。此

3、外根據(jù)國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定和中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例等法規(guī)，我國對外商投資設(shè)立的進口替代項目與以產(chǎn)頂進項目還可享受特殊優(yōu)惠待遇。另一方面，外商投資企業(yè)在享受種種優(yōu)惠的同時，又受到較多限制，居于"次國民"地位，例如當?shù)爻煞菀蠓矫妫覈嘘P(guān)法律雖沒有明確的"當?shù)爻煞菀?quot;條款，但有關(guān)法律卻有外商投資企業(yè)所需的設(shè)備、原材料、燃料、配套件等物資，應(yīng)當盡先在中國購買的規(guī)定，如外資企業(yè)法第15條及中外合資經(jīng)營企業(yè)法第9條及其實施條例第57條即是。在審批外資項目時，我國各級政府往往也有規(guī)定，要求購買一定數(shù)量的國內(nèi)產(chǎn)品作為生產(chǎn)投入，并以此作為獲得批準或享受優(yōu)

4、惠的先決條件。例如我國在審批外商投資汽車項目時，就把國產(chǎn)化程度作為要件之一。還有的文件則以國產(chǎn)化率高低作為適用差別稅率的主要依據(jù)，對不按期實現(xiàn)國產(chǎn)化計劃的企業(yè)征收高稅率。在國家批準的建設(shè)期內(nèi)，對按合同規(guī)定國產(chǎn)化計劃進度進口散件組裝轎車時，關(guān)稅可適當調(diào)減，對不按期實現(xiàn)國產(chǎn)化計劃的，則適用高稅率。同時，合資企業(yè)向國內(nèi)用戶收取的外匯必須與合同中的規(guī)定的國產(chǎn)化計劃相一致，進口散件總量嚴格控制在合同規(guī)定的規(guī)范內(nèi)。此外，在實際工作中，有關(guān)部門也把國產(chǎn)化程度高作為一種實績予以肯定和鼓勵，如在考核外商投資企業(yè)是否產(chǎn)品出口型或技術(shù)先進型企業(yè)時，就把國產(chǎn)化程度列為逐年考核的依據(jù)之一。五、關(guān)于我國外資法體系的思考與

5、建議（一）國外外資法模式與借鑒意義綜觀世界各國的外資法，其基本的法律表現(xiàn)形式主要有三種，具體的反映為三個層面上的不同法律形式：第一，統(tǒng)一的外資法典或外資基本法形式。法典或基本法，是該法律部門的主體與核心部分，它全面系統(tǒng)地規(guī)定本國有關(guān)外國投資的概念、基本形式、法律原則、保護范圍、方法以及共同法律問題的調(diào)整等等，在國內(nèi)具有普遍的法律效力，對于所涉及的外資領(lǐng)域都適用。第二，特定外資領(lǐng)域內(nèi)的專門法律或特別法規(guī)、法令形式。根據(jù)各特定領(lǐng)域的性質(zhì)，這種形式通常包括：特定地區(qū)的法律、法令，如有關(guān)經(jīng)濟特區(qū)，沿海開放城市等的特別法律、法規(guī);特定外資行業(yè)、部分的法律、法令，如石油法、礦業(yè)法等;特定利用外資形式的法律

6、、法令，如合營企業(yè)法、合作企業(yè)法等。這類法律形式的主要特點在于，它們僅適用于特定的領(lǐng)域范圍之內(nèi)，而不具有普遍的法律適用性。第三，單純的外資法律條款形式。這類形式是指各種規(guī)定在憲法以及其他相關(guān)法律部門之中的外資法律條款，如規(guī)定于國內(nèi)民商法、公司法、稅法、外匯法等部門法中的有關(guān)外資法律條款。就目前世界各國的外資法而言，其體系結(jié)構(gòu)就是上述三個層面立法形式的不同組合，大致可分為三種基本模式：1、兼具三個層面外資法形式的體系模式。具體結(jié)構(gòu)和特點表現(xiàn)為，以憲法性外資規(guī)范為依據(jù)和指導(dǎo)，制訂集中系統(tǒng)的外資法典或外資基本法，以此作為調(diào)整外國投資關(guān)系的基本法律;同時輔之以特定領(lǐng)域的專門法律、法規(guī)，將基本法律所確立

7、的外資制度特定化、具體化。在此基礎(chǔ)上，再以其他有關(guān)法律部門的可適用于外國投資的法律規(guī)范加以補充，既求得對外資關(guān)系全方位的法律調(diào)整，防止疏漏;又加強了外資法與國內(nèi)其他法律部門、法律制度的銜接、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，從而形成一個從一般到特殊，由點及面、縱橫兼顧的外資法體系結(jié)構(gòu)。目前世界上許多國家的外資法都采用這一體系結(jié)構(gòu)模式，其中又多為發(fā)展中國家。例如阿根廷1977年修訂的外國投資法，對有關(guān)外國投資法律關(guān)系作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。此外，國內(nèi)其他法律，如民法、公司法、礦業(yè)法、石油法、勞動法等，也對外國投資關(guān)系適用。采用這一立法體系的國家還有加拿大、澳大利亞、智利、敘利亞、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亞等國。2、包含

8、上述第二、第三兩個層面的外資法形式的體系模式。采用這種模式的國家沒有制訂統(tǒng)一的外資法典或外國投資法，而是通過制訂一個或幾個關(guān)于外國投資的特定領(lǐng)域內(nèi)的專門法律或特別法規(guī)、法令，再輔之適用其它相關(guān)法律，對外資關(guān)系進行調(diào)整。在這些國家里，除有特殊法律、法令或條款所規(guī)定的外資投資關(guān)系應(yīng)適用專門的外資法律之外，其他相關(guān)問題的處理均適用國內(nèi)法的規(guī)定。與第一種模式相比，這種體系結(jié)構(gòu)的最大特點就是缺少一個作為部門法統(tǒng)帥地位的基本法。采用這一立法體系的，主要是前蘇聯(lián)及東歐一些社會主義國家。例如羅馬尼亞1979年制訂的關(guān)于建立外資參與的合營企業(yè)的法令、建立和組織合資公司法;保加利亞1980; 捷克斯洛伐克1989

9、 年的外資參股企年的合營企業(yè)法、1989年的境內(nèi)外公司與混合公司經(jīng)濟活動法業(yè)法;南斯拉夫1986年修訂的外國人向南斯拉夫聯(lián)合勞動組織投資法等。3、僅含上述第三個層面外資法形式的體系模式。這種外資法的結(jié)構(gòu)十分簡單，既沒有關(guān)于外國投資的基本法律，也沒有特殊外資領(lǐng)域中適用的專門法規(guī)，對于外國投資關(guān)系和活動的調(diào)整，都是通過一般國內(nèi)法律、法規(guī)來解決的。在這些國家里，外國投資者與其本國國民享受同等待遇。對外國投資活動沒有特別的保護與限制制度，其經(jīng)濟政策所標榜和強調(diào)的主要是保護"平等競爭"與保證"資本的自由流動"。采用這種模式的主要是一些發(fā)達國家，其典型代表是美國。美

10、國至今沒有制訂一部正式的外國投資法，但外國的投資者在美國享有國民待遇，在投資行業(yè)領(lǐng)域、投資比例、期限、股份轉(zhuǎn)讓、稅收、經(jīng)營管理權(quán)、勞動雇傭、資本金、利潤及合法收益的匯出等方面，一般都沒有限制，與美國國民享有同等待遇。美國雖在1976年制訂了國際投資調(diào)查法，但是該法的宗旨主要是為了解美國國內(nèi)直接投資的情況及動態(tài)，僅是資料性的法律，其目的是用于分析或統(tǒng)計。其他發(fā)達國家如英國、法國、德國、意在利、荷蘭、瑞士等國，也采用一般國內(nèi)法來調(diào)整外國投資的法律關(guān)系。目前，一些發(fā)展中國家例如新加坡，在立法上也注重內(nèi)、外資適用同一國內(nèi)法。如新加坡的一般經(jīng)濟法及各種獎勵法：經(jīng)濟擴展獎勵法、新興工業(yè)法、勞資法、雇傭法、

11、制造業(yè)限制法等，均對內(nèi)、外資同等適用。從理論上講，在不同的國家和不同的社會環(huán)境下，外資體系結(jié)構(gòu)的三種模式之間并不具有可比性，也不存在優(yōu)劣之分。因為一旦離開特定條件和環(huán)境所做的單純模式比較，不僅缺乏共同的社會基礎(chǔ)，缺乏統(tǒng)一的標準尺度，也毫無實際意義可言。實際上，任何一種模式的選擇，都要受到本國國情的影響，特別是國家政治、經(jīng)濟政策的影響，受到整體法律體制的制約。發(fā)達國家正是因為有強大的國內(nèi)經(jīng)濟實力為后盾，本國企業(yè)的國際競爭能力普遍較強，再加上相對完善的市場體制和國內(nèi)法律制度作保證，因而對外國投資活動既不需要提供特別的保護和鼓勵，也無需加以普遍的限制與約束。對它們來說，制訂外資法典或?qū)ｉT的外資法律、

12、法規(guī)都沒有必要，只需在國內(nèi)相關(guān)的法律、法規(guī)中規(guī)定個別外資法規(guī)范就能夠體現(xiàn)出國家的外資政策，就能夠滿足法律調(diào)整的需要。而對大多數(shù)發(fā)展中國家來說，外資法的任務(wù)則是雙重的，既要吸引外資，利用外資，促進本國經(jīng)濟的發(fā)展，又要適當限制外資的規(guī)模與方向，最大限度地避免和克服外資對本國民族經(jīng)濟可能帶來的不利影響，保持主權(quán)國家的獨立與自主。外資法體系的造就不是機械而固定或一步到位的。隨著一國國情變化，隨著國家利用外資戰(zhàn)略目標和方針政策的調(diào)整，外資法從內(nèi)容到體系也都面臨著改變與重塑。各種外資法體系結(jié)構(gòu)的模式之間不僅不存在對立和不相容的關(guān)系，恰恰相反，它們可以相互包容，相互借鑒，相互轉(zhuǎn)化。例如，菲律賓的外資法體系結(jié)

13、構(gòu)開始所選擇的是第二種模式，后來考慮到發(fā)展的需要，又把這些法規(guī)融為一體，總結(jié)統(tǒng)一為一部投資法典，向第一種結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)化;加拿大和澳大利亞的外資法體系結(jié)構(gòu)則走過了一個從第三種模式向第一種模式變革的過程。（二）我國應(yīng)制定統(tǒng)一的外資基本法1、我國現(xiàn)行外資法模式我國的外資法體系，從結(jié)構(gòu)上講，屬于前述第二種模式：沒有制訂一個統(tǒng)一的外資法典或外資基本法，而是由各種專項立法及相關(guān)的單行法律、法規(guī)相互聯(lián)系綜合而形成的一個外資法體系。應(yīng)該承認，現(xiàn)行的多層次的外資法律、法規(guī)所組成的中國外資法體系，是一個相互聯(lián)系、相互制約、相互補充的綜合統(tǒng)一的有機整體，它為創(chuàng)造我國良好的投資環(huán)境，為實現(xiàn)國家外資政策和對外經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略

14、，以及現(xiàn)代化建設(shè)目標，提供了有效的法律保證。但是，也應(yīng)該看到，目前我國的外資法體系結(jié)構(gòu)中，也存在著諸多的問題和不足。其中最大的缺陷是缺少一個統(tǒng)一的外資基本法，缺少作為外資法核心的綱領(lǐng)性法律。2、我國制定外資基本法的原因分析無論是從我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，還是從我國法律體系的總體結(jié)構(gòu)特點上看，外資基本法對外資法體系來說都是至關(guān)重要，不可缺少的，理由如下：首先，和世界上大多數(shù)的發(fā)展中國家一樣，外資對中國的影響和作用也是正反兩個方面的，對外資既鼓勵、保護，又管理、限制的總體方針、政策需要在統(tǒng)一的具有普遍適用性的基本法中加以體現(xiàn)。不僅如此，在對有關(guān)共同外資概念的界定，外資法的任務(wù)、基本原則及基本制度等涉及

15、所有外資形式、地區(qū)、行業(yè)及部門的外資活動和關(guān)系的共同性問題上，通過統(tǒng)一基本法或法典予以規(guī)范的形式，可謂最簡便、最直接、最有效。其次，目前我國的涉外民商法律體系不完備，不僅整體性的概念、準則、制度缺乏一定的穩(wěn)定性和明確性，而且還存在著很多的空白，這都給外資關(guān)系的調(diào)整造成極大的困難。同時，外商投資關(guān)系和投資活動本身與其他涉外民商事關(guān)系相比，還存在著很多特殊性，也很難完全套用相關(guān)法律、法規(guī)，統(tǒng)一的外資基本法就更顯重要。第三，由于缺乏統(tǒng)一的外資基本法，造成我國外資法律、法規(guī)分散、零亂的狀態(tài)，不利于集中、明確、穩(wěn)定地體現(xiàn)國家外資政策，使外商感到中國的法律、政策模糊、多變，是法制不健全、投資環(huán)境不佳的表現(xiàn)

16、。這種狀況的存在，也不利于執(zhí)法人員掌握外資立法的基本精神和要義，容易在執(zhí)法過程中出現(xiàn)適用法律的偏差和錯誤，從而影響外資法律制度的具體實施和利用外資發(fā)展戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。這對我國的改革與發(fā)展是十分不利的，應(yīng)當引起足夠的重視。3、關(guān)于制定外資基本法的框架設(shè)想制定工作可以在現(xiàn)行的三部外商投資企業(yè)法的基礎(chǔ)上進行，即將現(xiàn)行三部外商投資企業(yè)法的內(nèi)容進行分離，以公司法、其他國內(nèi)相應(yīng)部門法、外資基本法分別取代。具體設(shè)想如下：第一，把外商投資企業(yè)法中調(diào)整企業(yè)組織的部分，如關(guān)于外商投資企業(yè)的設(shè)立、終止、組織機構(gòu)及經(jīng)營管理等內(nèi)容，分別劃歸公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法調(diào)整。因為組織法是賦予企業(yè)以市場主體資格的法，對外國投資者與內(nèi)國投資者不應(yīng)有區(qū)別，故應(yīng)統(tǒng)一立法。第二，另外一部分調(diào)整國家有關(guān)經(jīng)濟管理機關(guān)對外商投資企業(yè)的管理關(guān)系的內(nèi)容可直接劃歸國內(nèi)相關(guān)的部門法調(diào)整。例如外商投資企業(yè)的稅收歸稅法調(diào)整，外匯管理歸外匯管理法調(diào)整，海關(guān)進出口管理歸海關(guān)法調(diào)整，信貸管理歸金融法調(diào)整，財務(wù)與會計歸會計法調(diào)整，工會歸工會法調(diào)整，職工歸勞動法調(diào)整，等。第三，余下關(guān)于外商投資方向、投資要求，對外資的指導(dǎo)、管理和監(jiān)督，外資的法律保護以及法律責(zé)任等內(nèi)容，納入外資基本法統(tǒng)一調(diào)整。其中，特別是對本文第二部分及第四部分提出的問題，應(yīng)在外資基