股東抽逃出資行為的認(rèn)定

1、股東抽逃出資行為的認(rèn)定根據(jù)現(xiàn)行公司法及其法理基礎(chǔ),和資本三原則(資本確定原則、資本維持原則以及資本不變原則的要求,股東出資構(gòu)成的注冊資本是公司信譽(yù)及其承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此,法律規(guī)定公司發(fā)起人、股東出資后,不得抽回出資。公司的發(fā)起人、股東在公司成立后,抽逃其出資,被認(rèn)為是對公司債權(quán)人、社會公眾和公司登記機(jī)關(guān)的欺騙。但是,綜觀公司法、公司登記管理條例、公司注冊資本登記管理規(guī)定等法律、法規(guī)和規(guī)章,都僅有關(guān)于抽逃出資行為后果(罰則的表述,而沒有對行為的概念及其模式給出完整的、具體化的陳述和說明。究竟什么樣的行為可以或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽逃出資的行為?目前并沒有一個固定的解釋或者操作規(guī)范和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)法

2、實踐中,一般而言,如果在公司驗資成立后,股東沒有正常的業(yè)務(wù)往來和正當(dāng)?shù)睦碛?比如合法的借貸關(guān)系,或者因經(jīng)營活動的需要等等,而僅僅將該同一資金作為公司設(shè)立時的出資額,公司設(shè)立后即將其轉(zhuǎn)移、挪作他用或者非法占有;甚至所出資資金系向第三人借款,在公司驗資成立后,即將股東向他人之用于出資的借款,由公司的注冊資本予以歸還,均有可能涉嫌構(gòu)成抽逃出資。在實踐中,股東抽逃出資的表現(xiàn)形式主要有以下幾種:一是公司資本驗資后控股股東利用其強(qiáng)勢地位,強(qiáng)行將注冊資金的貨幣出資的一部分或全部抽走;二是股東通過其控制的其他民事主體與公司之間的關(guān)聯(lián)交易,增加交易成本,變相獲得公司財產(chǎn)或偽造虛假的基礎(chǔ)交易關(guān)系,如公司與股東間的

3、買賣關(guān)系,公司將股東注冊資金的一部分劃入股東個人所有;三是將注冊資金的非貨幣部分,如建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)在驗資完畢后,將其一部分或全部抽走;四是違反公司法第一百六十七條規(guī)定,未提取法定公積金和法定公益金或者制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤,在短期內(nèi)以分配利潤名義提走出資;五是抽走貨幣出資,以其它未經(jīng)審計評估且實際價值明顯低于其申報價值的非貨幣部分補(bǔ)賬,以達(dá)到抽逃出資的目的;六是公司回購股東的股權(quán)但未辦理減資手續(xù);七是通過對股東提供抵押擔(dān)保而變相抽回出資等。股東抽逃出資在財務(wù)上主要表現(xiàn)為:第一,在公司的財務(wù)記賬憑證上,借方以“銀行存款”記錄,而貸方以“其它應(yīng)收款”記

4、載出資的“移轉(zhuǎn)”。這種抽逃出資的行為在資產(chǎn)負(fù)債表上記載的表現(xiàn)形式就是公司在“資產(chǎn)”項下始終以“其它應(yīng)收款”方式長期掛賬,以達(dá)到資產(chǎn)賬面上的平衡,而事實上股東并未與公司發(fā)生實際的、正常的業(yè)務(wù)往來。因此對于這種財務(wù)掛賬方式實質(zhì)上是否屬于抽逃對公司出資的行為,關(guān)鍵是與財務(wù)憑證記載的“其它應(yīng)收款”相對應(yīng)的,是否有符合市場規(guī)則的合理、公平、公正的交易,從而來反映股東與公司之間是否是正常的業(yè)務(wù)往來。若股東并沒有公正、合理地向公司支付所轉(zhuǎn)移資金公平的對價,則可認(rèn)定為股東抽逃了對公司的出資。第二,在公司財務(wù)記賬憑證上,借方以“銀行存款”記載,貸方則以“長期投資”反映股東出資的“移轉(zhuǎn)”。這種財務(wù)記賬形式就是在資

5、產(chǎn)負(fù)債表上“資產(chǎn)”項下以公司對外“長期投資”的形式將其出資轉(zhuǎn)到股東所有或控制的公司之中,從而實現(xiàn)出資的抽逃。這種“長期投資”是否真實的核定,首先在于被公司“長期投資”的公司在形式上是否對公司的這筆“長期投資”開具出資證明或股權(quán)證明,其次在實質(zhì)上公司作為被“長期投資”公司的股東或債權(quán)人是否因這筆“長期投資”真正、公平地享有了投資權(quán)益。第三,在公司財務(wù)上不記賬,即公司“銀行存款”項下賬面上的公司注冊資金并未減少,而實際資金已被劃轉(zhuǎn)給股東,因此在資產(chǎn)負(fù)債表上“資產(chǎn)”項下“流動資產(chǎn)”科目中“銀行存款”只是一個虛假的夸大數(shù)字。這種情況,只有核對銀行對賬單才能發(fā)現(xiàn)公司資金的實際減少。這種行為在實質(zhì)上是股東

6、對公司資產(chǎn)的“偷竊”。因為股東出資后,按公司法有關(guān)程序注冊成立公司,股東出資已不再是股東的財產(chǎn),而是公司的獨立財產(chǎn),因此股東只是持有公司的股權(quán)而享有股東利益,資本由公司享有所有權(quán)。認(rèn)定股東抽逃出資的關(guān)鍵是對股東出資資金(或相應(yīng)的資產(chǎn)的所有權(quán)在股東與公司之間發(fā)生“移轉(zhuǎn)”時,股東是否向公司支付了公正合理的對價,即股東是否向公司支付了等值的資產(chǎn)或權(quán)益。而判斷是否支付了公正合理的對價,其主要依據(jù)是公司的相關(guān)財務(wù)資料,比如公司的資產(chǎn)負(fù)債表、資產(chǎn)損益表、利潤分配表、記賬憑證、長期投資賬冊及銀行對賬單等。某公司于2006年9月注冊了一全資子公司B,注冊資金800萬元,2006年12月因公司急需拆遷資金,就向

7、子公司B借款800萬元.今年子公司B于工商年檢時被告之有抽逃出資之嫌,工商局要按注冊資金的5%罰款,子公司B的法人代表也可能有牢獄之災(zāi).現(xiàn)特向您請教,法律對抽逃出資是如何認(rèn)定的?此公司有何辦法避免上述事情發(fā)生?一、關(guān)于抽逃出資根據(jù)中華人民共和國公司法(2005年修訂第三十六條規(guī)定,公司成立后,股東不得抽逃出資;中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則(2000年修訂第二十九條“注冊資金數(shù)額是企業(yè)法人經(jīng)營管理的財產(chǎn)或者企業(yè)法人所有的財產(chǎn)的貨幣表現(xiàn)”之規(guī)定,公司的注冊資金,指設(shè)立企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額,也就是公司股東認(rèn)繳并已實際出資到位的出資額。抽逃出資,是指公司的發(fā)起人、股東在公

8、司驗資成立后,抽逃其出資,但保留股東身份和原有出資數(shù)額的行為。因新公司法允許注冊資本分期到位,故關(guān)于抽逃出資的資金,僅指已實際出資到位的資金,對于股東認(rèn)繳但尚未出資部分,不存在抽逃的可能性。二、抽逃出資的認(rèn)定根據(jù)現(xiàn)行公司法及其法理基礎(chǔ),和資本三原則(資本確定原則、資本維持原則以及資本不變原則的要求,股東出資構(gòu)成的注冊資本是公司信譽(yù)及其承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此,法律規(guī)定公司發(fā)起人、股東出資后,不得抽回出資。公司的發(fā)起人、股東在公司成立后,抽逃其出資,被認(rèn)為是對公司債權(quán)人、社會公眾和公司登記機(jī)關(guān)的欺騙。但是,綜觀公司法、公司登記管理條例、公司注冊資本登記管理規(guī)定等法律、法規(guī)和規(guī)章,都僅有關(guān)于抽逃出

9、資行為后果(罰則的表述,而沒有對行為的概念及其模式給出完整的、具體化的陳述和說明。究竟什么樣的行為可以或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽逃出資的行為?目前并沒有一個固定的解釋或者操作規(guī)范和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)法實踐中,一般而言,如果在公司驗資成立后,股東沒有正常的業(yè)務(wù)往來和正當(dāng)?shù)睦碛?比如合法的借貸關(guān)系,或者因經(jīng)營活動的需要等等,而僅僅將該同一資金作為公司設(shè)立時的出資額,公司設(shè)立后即將其轉(zhuǎn)移、挪作他用或者非法占有;甚至所出資資金系向第三人借款,在公司驗資成立后,即將股東向他人之用于出資的借款,由公司的注冊資本予以歸還,均有可能涉嫌構(gòu)成抽逃出資;但是,司法實踐中大量存在著股東向其子公司或者投資公司的借款行為,這種借款行

10、為是否必然構(gòu)成抽逃出資呢?三、合法的借貸關(guān)系或者股東基于正當(dāng)理由和事由向子公司拆借資金,不宜認(rèn)定為構(gòu)成抽逃出資根據(jù)國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)(工商企字2002第180號“公司借款給股東,是公司依法享有其財產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn),股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系,合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù),公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán),借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此,在沒有充分證據(jù)的情況下,僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)”之規(guī)定,如果股東向公司借款或者拆借資金,相關(guān)部門不宜僅以該借款或者拆借資金的事實,就認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資。股東向公司的借款或者拆借資

11、金是否構(gòu)成抽逃出資的認(rèn)定,宜結(jié)合股東的主觀方面加以綜合權(quán)衡。必竟,無論是企業(yè)與企業(yè)之間或者股東與其投資公司之間,因客觀原因、經(jīng)營所需或者其他正當(dāng)事由,而由一方向另一方借款或者拆借資金,是一種普遍存在并且符合商業(yè)交易和市場經(jīng)濟(jì)的行為,除非這種借款本身是為了達(dá)到某種不正當(dāng)?shù)哪康?比如抽逃出資額,或者造成了相應(yīng)的嚴(yán)重后果,比如嚴(yán)重資不抵債,且致使債權(quán)人的債權(quán)不能獲得清償?shù)?。對?根據(jù)國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)(工商企字2003第63號第一條“非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行,否則,就是違法借貸行為。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如

12、以借貸為名,抽逃出資,可依法查處”之規(guī)定,如果股東通過銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu),就借款行為簽訂了借款協(xié)議,明確了借款期限、借款利息和還款計劃等,則不應(yīng)認(rèn)定股東向公司的借款行為認(rèn)定是抽逃出資的行為。但認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的依據(jù)或者其基礎(chǔ),并非該借款通過了銀行等金融機(jī)構(gòu)這一表象,而是一旦這種借款通過了銀行等金融機(jī)構(gòu),則可以認(rèn)定該借款是真實存在的,是股東真實的向其所投資公司借貸資金,以用于生產(chǎn)經(jīng)營,不存在抽逃出資的主觀故意,因而不符合抽逃出資的本質(zhì),進(jìn)而不作為抽逃出資處理。同時,前述工商企字2003第63號文件規(guī)定,非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如“以借貸為名,抽逃出資”,則“可依法查處”。從該文件對抽逃出資的

13、成立要求看,除了存在“借貸”外,并且要以該“借貸”為名,行抽逃出資之實。因此,若公司股東在設(shè)立公司之時,就準(zhǔn)備在公司成立之后將公司的注冊資本借回;而在公司成立之后,果然實施了將注冊資本借回的行為;或者股東以借款,或委托投資等名義,將注冊資本抽回,并長期在公司往來帳上掛帳而不將抽逃的資金返還公司,則可能涉嫌構(gòu)成抽逃出資。但是,根據(jù)前述文件,即使是非金融機(jī)構(gòu)的股東向公司借款或者拆借資金,如果股東是基于個人自身的生活或經(jīng)營所需,例如大型項目的啟動或者繼續(xù)需要大量資金等,確因臨時性流動資金短缺而不得不暫時向公司拆借資金,以緩解股東的燃眉之急;在借款之時,股東主觀上具有明確還款的意愿,也具有還款的能力,

14、則其借貸資金的目的,顯然不屬于“以借貸之名,行抽逃之實”,也不宜認(rèn)定該股東存在著抽逃出資的違法行為。尤其在拆借資金之后,股東已逐步歸還或者正在逐步歸還,或者正在積極想辦法歸還之中,則更不應(yīng)作為抽逃出資予以處理。四、抽逃出資的后果1、行政責(zé)任公司法第二百零一條規(guī)定,“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后,抽逃出資的,由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！惫?對構(gòu)成抽逃出資的股東,將被要求將所抽逃的出資款項全額返還公司,并將被施以行政處罰。2、刑事責(zé)任刑法第一百五十九條規(guī)定,“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定在公司成立后又抽逃其出資,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重,處五年以下

15、有期徒刑或者拘役,并處或者單處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役”。其中,刑法并沒有具體界定“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合制定的關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第三條關(guān)于“抽逃出資”的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定:公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定公司成立后又抽逃其出資,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予追訴:1、虛假出資、抽逃出資,給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的;2、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),但具有下列情形之一的:(1致使公司

16、資不抵債或者無法正常經(jīng)營的;(2公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;(3因虛假出資、抽逃出資,受過行政處罰二次以上,又虛假出資、抽逃出資的;(4利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動的。故,涉嫌構(gòu)成抽逃出資的股東,如果其抽逃出資的同時,存在著前述規(guī)定之特定的情形,即給債權(quán)人造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失;或者致使公司資產(chǎn)抵債或無法正常營業(yè);或者合謀抽逃出資;或者進(jìn)行違法活動;以及或者因抽逃出資被行政處罰兩次后,又抽逃出資的,則涉嫌構(gòu)成抽逃出資罪,并被追究刑事責(zé)任。如果僅僅存在著抽逃出資的事實,并沒有造成后果或者有前述規(guī)定之情形,即使其抽逃出資的數(shù)額巨大,則根據(jù)現(xiàn)行法律及其政策規(guī)定看,仍然不宜作為抽逃出資罪定罪處罰。這是抽逃出資罪的刑事責(zé)任