美_日_德公司治理結構的比較_兼論對我國公司治理結構的完善

1、關于 “ 公司治理 ” 最早可追溯到亞當 斯密關于合伙企業(yè)和 公司哪個對經(jīng)濟發(fā)展更為有效的判斷, 但終歸來講股份制的產(chǎn) 生是 “ 公司治理 ” 的基礎 。 杰克遜和安東尼認為:“ 公司治理通常 可分為四個主要方面即獨立董事 、 投資者利益 、 信息披露和經(jīng)理層薪酬 ?！?有學者認為:公司治理, 抽象而言, 不僅是公 司與股東之關系,而應將其他利害關系人之利益納入考量, 以 達成增加股東稱其利益之目標, 如此始稱完態(tài) 2。 關于公司治理 結構的說法也是不完全相同, 有學者認為公司治理等同于公司 治理結構 。 但是, 根據(jù) 1998年聯(lián)合國經(jīng)合組織頒布的 公司治 理結構原則 和美國 、 德國等公司

2、法專家的意見, 公司治理結構 和公司治理有著本質的不同, 新一輪公司治理結構的討論結果 是側重于 “ 如何設計一個盡可能高效的管理機構以提高企業(yè)的 價值同時提高股份的價值 ?！币?、 公司治理結構的典型模式 (一 美國模式英美公司法采“ 一元制 ” 模式, 公司不設監(jiān)事會, 治理結構 由股東大會 、 董事會和高級管理層構成 。1. 股東大會理論上是公司的最高權力機關, 而大型公開公司多數(shù)是公 眾持股, 所以股東分散, 組織松散, 造成的直接后果就是他們對 經(jīng)營事務的主要參與就是批準由控制公司日常經(jīng)營的管理層 所提出的董事人選 。 根據(jù)美國授權性公司法規(guī)范 1984年示范 公司法 (M BCA

3、和各州有關公司立法之規(guī)定, 股東大會的權 利大多僅限于法律和公司法章程中的明確列舉 。2. 董事會理論上是由股東選出董事, 組成董事會, 但事實上并非如 此, 通過代理制度進行選舉的股票持有者并沒有完全的 、 自主 選擇的權力, 董事會的候選人通常是由董事會的委員會選出來 的, 他們只是對其投贊成或反對票而已 。 董事會作為業(yè)務執(zhí)行 機關, 除了履行傳統(tǒng)的基本職責之外, 比其他國家公司的董事 會有著更為嚴格的內部控制制度,為加強其自身的內部監(jiān)督, 立法一般要求必須有外部董事介入, 并且多數(shù)公司都是以外部 董事為主 359。 董事會是會議制式機關,不能親自執(zhí)行具體的經(jīng) 營管理及監(jiān)督職權,在過去

4、30多年里董事會在其下設董事會 委員會已成為一種強大的趨勢, 特別是在美國證券交易委員會 的推動下, 薪酬委員會 、 審計委員會和提名委員會作為三個必 設的委員會幾乎在公眾持股公司中廣泛存在, 除此有些公司的 委員會名目更多, 除非是公司章程的明確禁止, 現(xiàn)在的美國法 律通常允許設立委員會, 作為 “ 由公司董事組成的行使董事會 部分權利或者為董事會行使權力提供幫助的董事會內部常設機構 ” 4,但并不是說董事會可以將所有的事項都交其處理, 根據(jù) M BCA 的規(guī)定,法律限制將那些無法被董事會推翻或否決 的重大事項的決定權授予委員會 。3. 高級管理層一般被冠以不同的專有名詞作為指示,如首席執(zhí)行

5、官 、 首 席運營官 、 總裁等, M BCA 規(guī)定了公司高級職員的職責, 并且董 事會也可以對這些高級職員做明確的授權 。(二 日本模式日本 2005年制定 公司法典 , 根據(jù)立法的規(guī)定可以推導 出近 20種公司機關設置模式供不同類型的股份公司選用 57。 如今日本的公司治理結構的框架主要有股東大會 、 董事 (會 、 監(jiān)事 、 監(jiān)事會 、 會計參與 、 會計監(jiān)察人或委員會組成, 但要論述 每一種公司的治理結構顯得有些復雜, 本文主要從股份轉讓不 受限的大公司角度進行理論探討 。1. 股東大會根據(jù)日本公司法的要求, 股東會和董事會是必設機構 6280, 是公司的最高權力機關 。 但對于公司實

6、際經(jīng)營的事項其無權干 涉, 也不能對于法律和章程規(guī)定以外的事項做出決議 。2. 董事會董事會由全體董事組成, 日本公司法第 331條第 2款規(guī)定 “ 公開股份公司不得以章程規(guī)定董事必須是股東 ” 。 董事會多數(shù) 是由內部董事和外部董事構成, 其是公司的決策機關, 并根據(jù) 法律的規(guī)定選舉出一個或多個代表董事作為公司的執(zhí)行機關, 容決策和執(zhí)行為一體 763-64,日本公司法第 362條第 2款對董事 會可執(zhí)行的職務范圍進行了詳細規(guī)定, 職權不得超出法律的授 權范圍 。收稿日期:2008-02-20作者簡介:張志揚 (1982- , 男, 河南鞏義人, 延邊大學法學院在讀碩士, 主要從事民商法學研究

7、 。摘 要:世界上存在著多種公司治理結構模式, 但沒有任何一個國家的模式是完美無缺的 。 作為典型模式的美 、 日 、 德三國, 新 近的立法雖有趨同之勢, 但公司治理結構上有多種不同之處, 互有優(yōu)劣, 本文通過介紹 、 比較 、 分析, 對三者進行一定的探討, 并以此 對我國完善公司治理提出一些粗淺的建議 。關鍵詞:公司治理 公司治理結構 獨立董事 中圖分類號:F2文獻標識碼:A文章編號:1671-8127(2009 01-0049-03美 、 日 、 德公司治理結構的比較 兼論對我國公司治理結構的完善張志揚(延邊大學 法學院 , 陜西 延安 1330022009年第 1期 第 8卷 (總第

8、 40期 商丘職業(yè)技術學院學報JOURNAL OF SHANGQIU VOCATIONAL AND TECHNICAL COLLEGE Vol. 8, No . 1Feb . , 2009-3. 董事會委員會2002年日本 “ 在大公司引入美國模式的治理結構, 即在董事 會下設置若干委員會,并強制性規(guī)定設置委員會的公司必須設立 提名委員會 、 薪酬委員會 、 審計委員會, 并對委員會的權限 、 委員會 的運營進行了詳細的規(guī)定 ” 8245, 新的公司法繼受了這一做法, 公司 法第 404條對各個委員會的職權和執(zhí)行職務的內容做了詳細的規(guī) 定, 除此之外其他名目的委員會是否設置, 法律并不禁止 。

9、4. 監(jiān)事會大公司必須設置監(jiān)事會, 但設置董事會委員會的除外 。 全 體監(jiān)事組成監(jiān)事會, 并選舉出 “ 常勤監(jiān)事 ” , 對董事及其他管理 人進行執(zhí)行業(yè)務監(jiān)督, 并制作監(jiān)查報告 。5. 會計監(jiān)查人無論是設置委員會公司還是設置監(jiān)事會公司, 依據(jù)法律的 規(guī)定, 其均為必設機關 。 只有具備相應資質的注冊會計師或經(jīng) 注冊的監(jiān)查法人才有此資格擔任, 除此之外第 337條規(guī)定了更 為嚴格的任選條件 。6. 高級職員在設置委員會公司必須設置一人或兩人以上的 “ 執(zhí)行官 ” , 執(zhí)行法律規(guī)定或依照日本公司法第 416條規(guī)定允許設置委員 會公司董事會授予的事務 。(三 德國模式根據(jù)德國股份法的規(guī)定, 股東大會

10、 、 監(jiān)事會 、 董事會是法定 的組成機構, 三者之間恪守法定分工, 不得僭越 。1. 股東大會股東行使權利的機構, 法律和章程都對股東大會的權限做 了明確的限制, 即使是對于公司的業(yè)務, 只有董事會明確提出 要求時, 股東大會才可以做出相應的決定 。2. 監(jiān)事會必須由股東代表和職工代表組成, 兩者人數(shù)對等, 根據(jù)德 國股份法 111條的規(guī)定, 監(jiān)事會的職責是監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營和管 理 。 但工作重點是防御性的監(jiān)督, 監(jiān)事自身不得參與企業(yè)的經(jīng) 營和管理 。 監(jiān)事必須親自履行職責, 不允許委派其他的代表 。 為 使監(jiān)事會能全面 、 高效地開展工作, 設立專業(yè)委員會也是現(xiàn)在 德國公司中經(jīng)常使用的措施

11、。 股份法第 107條第 3款規(guī)定, 監(jiān) 事會有權決定是否設置一個或者幾個專業(yè)委員會, 職責是為監(jiān) 事會準備談判 、 草擬決議案, 監(jiān)督?jīng)Q議的執(zhí)行或者自己執(zhí)行這 些決議 9201, 除此之外, 法律也允許設立其他名目的委員會, 如 調解委員會和決策委員會等 。 并且股東大會不得通過章程或是 一般決議對監(jiān)事會的這項決議施加影響, 監(jiān)事會有權充分自由 選聘委員會的成員, 但監(jiān)事會對 “ 人事決定權 ” 始終保留, 不得 因為設立了委員會而否定了監(jiān)事會的此項權力 。 監(jiān)事會也不得 將其承擔的監(jiān)督權委托給委員會 。3. 董事會公司的經(jīng)營管理機關, 獨自負責公司的經(jīng)營和管理 。 在公 司章程確定的范圍內

12、, 在業(yè)務守則和其他機構規(guī)定許可的范圍 內, 可以不必聽從股東大會或者監(jiān)事會的指令 9138。 董事會可以 進行分工管理, 此時可以委托幾個董事共同負責某一部門的管 理, 組成所謂的 “ 董事會專業(yè)委員會 ” 。二 、 美 、 日 、 德公司治理結構模式的比較(一 董事會的構成與職能董事會作為業(yè)務執(zhí)行機關, 是公司最重要的決策和管理機 關, 也是公司外進行業(yè)務活動的全權代表 。 “ 美國的董事會由內 部董事和外部董事組成, 在典型的董事會中不到 1/3的董事會 是內部董事, 趨勢看上去是再次減少內部董事的人數(shù) 。 ” 10305內 部董事是執(zhí)行董事, 在公司中擔任重要職務, 是公司經(jīng)營管理 的

13、核心人員, 負責公司的日常經(jīng)營決策, 外部董事不在公司任 職, 通常不參與公司的日常經(jīng)營活動, 只是通過董事會例會來 參與公司的重大決策和實施對公司經(jīng)營者的監(jiān)督 。 與日本法律 對董事會的權限做具體明確授權的做法不同, 法律及判例并沒 有對董事會的具體權限做明確的限制, 反之則是對股東大會的 權限限制較多 。日本的董事會與美國的董事會構成相似, 規(guī)模雖大, 但外 部董事比例相對較低,而且外部董事不會被任命為 “ 代表董 事 ” , 足可見外部董事并沒有真正進入企業(yè)的管理核心, 企業(yè)的 管理權仍掌握在內部董事手中, 內部董事同時負有決策和執(zhí)行 的雙重功能 。德國基于 “ 監(jiān)督職責與經(jīng)營職責分離

14、” 的理念所構建的雙 層制結構, 監(jiān)事會與董事會并立, 兩者間實現(xiàn)業(yè)務監(jiān)督和業(yè)務 執(zhí)行的分離 。 監(jiān)事會與董事會成員不得交叉, 監(jiān)事會的地位處 于董事會之上, 以確保其不受董事會和經(jīng)理層牽制地履行業(yè)務 及財務的監(jiān)督職能 11。 根據(jù)股份法 77條第 1款第 2項規(guī)定, 董 事會擁有公司的所有管理權, 承擔所有的管理責任 。 公司必須 有職工董事進入董事會, 具體的職責是 “ 企業(yè)的人事工作和社 會工作 ” 。 從公司立法的規(guī)定來看并未禁止外部董事成為董事 會的成員, 但董事會成員的決定權始終掌握在監(jiān)事會, 董事會 按照法律和公司章程的規(guī)定, 在企業(yè)的經(jīng)營管理方面享有 “ 獨 立的權利 ” 。(

15、二 公司中 “ 委員會 ” 的設置與職能采用一元制模式的英美公司法沒有監(jiān)事會這個公司機關, 大陸法系中監(jiān)事會的職責由董事會下設的各個委員會來執(zhí)行 。 在美國公開持股公司中的審計委員會全部由外部董事組成, 負 責董事會和外部審計師的聯(lián)系, 避免執(zhí)行人員控制董事會和審 計人員 。 薪酬委員會也主要由外部獨立董事組成, 負責決定董 事和經(jīng)理人員的薪酬并向公眾報告 。 提名委員會全部或主要由 獨立董事組成, 主要是向公司提供高級管理人員的人選 。 日本移植了美國的此項制度, 委員會對其負責的工作事項 享有法定的獨立決定權 。 在委員會的權限方面英美法系公司法 并沒有過多的約束,而日本公司法對設置委員會

16、公司的規(guī)模, 委員會的權限, 成員的組成都做了具體的 、 強制性的規(guī)定, 但是 委員會成員的外部董事構成上, 日本公司法并沒有美國公司法 律要求的多 。德國借鑒了美國的做法, 但是又獨樹一幟, 它是將委員會 置于監(jiān)事會之下,并且對各個委員會的權利做了硬性限制, 旨 在固化監(jiān)事會的權利, 不被無形削弱 。 根據(jù)德國的股份法和職 工參與法, 以及共同決定法的規(guī)定, 德國自由設置的委員會中 特有 “ 調解委員會 ” , 由監(jiān)事會主席 、 其代表和監(jiān)事會中的股東 代表和職工代表分別推選出兩名成員組成, 專門在監(jiān)事會第一 輪選聘中未成功選出董事會成員的情形下才開展工作 。 但是關 于限制委員會的 “ 可

17、授權權限 ” 這一做法上, 三種模式可謂 “ 意 氣相投 ” 。 同時在董事會下又下設由董事組成專門處理某類事 務的 “ 董事會專業(yè)委員會 ” , 可以對相關的重要事項做出決定, 但如果因此而剝奪了不屬于該委員會董事的管理權和決策權2009年 商丘職業(yè)技術學院學報The Comparison on the CorporationGovernance Framework of America, Japan and Germany with a Comment on the Corporation Governance Framework of ChinaZHANG ZHI-yang(LawSch

18、ool, Yanbian University, Yanan 133002,China Abstract :Thereare several corporation governance models. However, no one can be regarded as perfect. As the typical models, the United States, Japan and Germany tend to be in accordance with each other in their recent development. But there are still seve

19、ral differences in the patterns of corporation governance, and all of them, has not only advantages but also disadvantages. This paper will discuss the different models of the corporate governance frame-work by introduction, comparison and analysis. Furthermore, this paper will conclude some superfi

20、cial suggestions to enhance our countrys legislation about the corporate governance and carry out some questions of this aspect.Key words :corporationgovernance; pattern of corporation governance framework; independent director時, 這個專業(yè)委員會在德國法上就會被認定為非法 。三 、 完善我國公司治理結構的啟示 (一 加強我國 “ 獨立董事 ” 制度的適用范圍“ 獨立董事

21、 ” 已經(jīng)被我國新公司法所確認, 但 “ 僅將獨立董 事強制性適用于上市公司,對于其他股份公司則無要求, ” “ 選 任獨立于經(jīng)營權的外部董事或董事成員, 從而提高意思決定的 透明性 , ” 是立法設計的初衷, 深層次的目的是 “ 可以更好地保 護小股東的利益 ” , 這已成為國際上公司立法的一個趨勢 。 加強 外部董事或獨立董事進入公司管理層, 使公司治理中的 “ 內部 人控制 ” 問題得以遏制, 也是解決我國公司治理存在問題的實 際需要 。 所以將獨立董事引入到公司管理和執(zhí)行機關, 改善董 事會的構成結構, 擴大獨立董事在不同規(guī)模公司的適用, 并不 應當僅僅將獨立董事制度適用于上市公司 。

22、(二 充分完善我國監(jiān)事會制度根據(jù)我國公司法的規(guī)定, 監(jiān)事會的監(jiān)察內容既包括會計監(jiān) 督也包括業(yè)務監(jiān)察; 既有合法性監(jiān)察, 又有妥當性監(jiān)察; 既有事 先也有事后監(jiān)察, 但總歸來講, 我國公司法的規(guī)定和德國之規(guī) 定類似, 過分強調了監(jiān)事的 “ 團體 ” 功能, 而在一定程度上忽視 了監(jiān)事個人的獨立性,日本公司法注重監(jiān)事個人的獨立性, 是 否我國立法上也應當采用一些日本公司立法上的做法? 本文認 為這是可行的, 我們可以現(xiàn)行法律為契機, 引入日本法律的規(guī) 定, 強化監(jiān)事個人的權力和監(jiān)事會的協(xié)調性, 以加強監(jiān)事的獨 立性 。同時存在的另一個問題就是監(jiān)事的任職資格對監(jiān)事會制 度的影響 。 我國公司法第 5

23、2條第 4款規(guī)定 “ 公司的董事, 高級 管理人員不得兼任監(jiān)事 ” , 但是這種規(guī)定過于簡單, 對于監(jiān)事的 消極資格沒有規(guī)定 。 日本的法律規(guī)定監(jiān)察人必須在其就任前 5年內沒有擔任公司或其子公司的董事, 經(jīng)理職務 只有那些 與公司沒有任何利益沖突的監(jiān)事才會積極的履行自己的監(jiān)督 義務, 才可能進行獨立客觀的判斷, 所以獨立監(jiān)事應當作為我 國關聯(lián)股份公司監(jiān)事會的主要構成人員 。 要保證監(jiān)事的獨立 性就必須使監(jiān)事的報酬獨立于董事會或是管理層, 德國 、 日本 的做法很值得我們借鑒,這兩個國家的法律都將對于監(jiān)事的 報酬的決定權交給了公司,由股東大會決定或是授權公司章 程規(guī)定 。(三 立法層面應協(xié)調董事

24、會委員會與監(jiān)事會的設置 2002年我國 上市公司治理準則 第三章規(guī)定股東大會可 決定設立董事會委員會, 授權董事會具體實施 。 但是深思之后 會發(fā)現(xiàn)很多問題, 其雖為任意性規(guī)范, 但新的公司法并沒有在 監(jiān)事會設置和董事會委員會設置上有一個很好的協(xié)調, 因為監(jiān)事會的職權與董事會下的審計委員會職權存在著一定的沖突, 這可以說是法律調整范圍內的一個紕漏, 同時也說明我們國家 是在一味盲目地模仿先進國家的公司治理經(jīng)驗, 而沒有深入的 分析其中具體隱含的法律問題 。我國實行 “ 三會 ” 是公司法根據(jù)大陸法系公司立法模式確 立的基本公司治理機關,作為常設機關其作用與意義尤為重 要, 而且關于其設置構成, 立法采用 “ 強制性 ” 規(guī)定, 監(jiān)事會作為 必備常設機關, 根據(jù)現(xiàn)行公司法 54、 55、 119條的規(guī)定, 其監(jiān)督 權包括法定和章程所確定的 7大項權力 (含一個概括性內容 。 然而其主要是以會議形式存在 (股份有限公司監(jiān)事會每 6個月 至少召開一次會議; 監(jiān)事可提議召開臨時董事會會議 ; 在其會 議結束或正在籌備期間的監(jiān)督職能很可能因為監(jiān)事會的原因 而處于“ 監(jiān)督的真空狀態(tài) ” 。 在韓國, 監(jiān)察委員會代替監(jiān)事, 所以 設置監(jiān)察委員會的公司不得設置監(jiān)事會 。 日本 2005年修訂的 公司法也采用了這一靈活的立法模式, 給我們的公司立法活動 提供了一個典型