行政法治的邏輯及其當(dāng)代命題

1、    行政法治的邏輯及其當(dāng)代命題王錫鋅【學(xué)科分類】行政法學(xué)【出處】法學(xué)論壇2011年第2期【關(guān)鍵詞】行政法治；邏輯【寫(xiě)作年份】2011年【正文】    一、依法行政的邏輯及其“合法化能力”的困境近代以來(lái)，法治主義成為政府權(quán)力活動(dòng)的基本原則。政府遵守法律，依照法律而活動(dòng)，目的在于使政府行為滿足合法性要求。在中國(guó)，“依法行政”作為行政法治、法治政府的一項(xiàng)核心要求，其邏輯亦在于通過(guò)要求行政活動(dòng)依法進(jìn)行，而實(shí)現(xiàn)行政的合法化。依法行政，已成為中國(guó)建設(shè)法治政府主要手段。簡(jiǎn)而言之，依法行政的邏輯，是試圖通過(guò)法律對(duì)行政的約束，實(shí)

2、現(xiàn)有限政府；通過(guò)“模范的法律”( model of law) 而實(shí)現(xiàn)“模范政府”( model of government) 。但是，傳統(tǒng)的依法行政原則所蘊(yùn)含的邏輯是否能夠成立，或者行政活動(dòng)“依法”進(jìn)行是否必然獲得“合法性”，依賴兩個(gè)條件：第一，行政所依之“法”具有內(nèi)在的民主正當(dāng)性； 第二，行政的內(nèi)容局限于對(duì)法律指令的執(zhí)行。不幸的是，這兩個(gè)前提條件與當(dāng)代“行政國(guó)”的現(xiàn)實(shí)恰好構(gòu)成巨大的反差。(一) 行政立法對(duì)依法行政邏輯的挑戰(zhàn)通過(guò)“依法”而使行政活動(dòng)合法化的邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)情境中所面臨的第一個(gè)挑戰(zhàn)，來(lái)自“法”的形式和外延的擴(kuò)展。傳統(tǒng)上，立法屬于立法機(jī)關(guān)的專門職能，但隨著“行政國(guó)”的出現(xiàn)，行

3、政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章等的行政立法權(quán)改變了原有權(quán)力分工和職能，行政法規(guī)、規(guī)章成為“法”的主要表現(xiàn)形式，也成為行政活動(dòng)的主要規(guī)則和依據(jù)。在中國(guó)的行政情境中，情況同樣如此。傳統(tǒng)法治的“法律的統(tǒng)治”( rule of law) 之理念，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)章的統(tǒng)治”( rule of rules) 之現(xiàn)實(shí)。僅以地方政府制定的行政規(guī)章為例。1978 年至1997 年近20 年中，地方政府制定的規(guī)章數(shù)量超過(guò)15， 000 件，數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則。具體到特定地方，中國(guó)法治變革所處的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)變革背景，使行政規(guī)則在“法”的體系中所處的重要地位更加突出，特別是創(chuàng)制性行政規(guī)章占了相當(dāng)大的比重。即使行政活動(dòng)

4、依照行政法規(guī)、規(guī)章等“法”而進(jìn)行，也并不能必然地、直接地使其獲得合法性，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)和規(guī)章本身就面臨合法性問(wèn)題。(二) 行政：從執(zhí)行到管理的功能變遷依法行政合法化邏輯所面臨的另一個(gè)挑戰(zhàn)，是行政的內(nèi)容和方式日益多樣化。除了傳統(tǒng)的執(zhí)行互動(dòng)外，公共政策制定、規(guī)劃、規(guī)則制定等業(yè)已成為政府進(jìn)行各種管理活動(dòng)的重要行為方式。早期行政是對(duì)立法指令的執(zhí)行，而當(dāng)代行政是目標(biāo)導(dǎo)向的積極活動(dòng)。目標(biāo)導(dǎo)向的行政，意味著行政機(jī)關(guān)在目標(biāo)界定、手段選擇等方面，都擁有自主進(jìn)行權(quán)衡和選擇的權(quán)力。目標(biāo)導(dǎo)向的行政，也意味著法律對(duì)行政的控制，通常只能是寬泛的目標(biāo)指引而非具體的指令控制。立法提出行政活動(dòng)的寬泛目標(biāo)，行政對(duì)目標(biāo)進(jìn)行判斷、權(quán)衡

5、以及對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行選擇裁量。在這種情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活動(dòng)與法律要求之間存在形式上的一致性，也并不能夠自動(dòng)地證明行政所追求的目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段具有合法性和正當(dāng)性。這在城市規(guī)劃、土地征收、宏觀調(diào)控等決策行為過(guò)程中，表現(xiàn)非常明顯。二、行政民主化與科學(xué)化作為行政合法化的手段其實(shí)，在中國(guó)推進(jìn)依法行政的過(guò)程中，人們已經(jīng)意識(shí)到了依法行政邏輯與現(xiàn)實(shí)之間的距離，并且嘗試引入新的合法化邏輯，為行政的合法化和正當(dāng)化開(kāi)掘新的資源。例如，國(guó)務(wù)院全民推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要對(duì)依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)界定時(shí)，明確指出： “科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成，人民群眾的要

6、求、意愿得到及時(shí)反映。政府提供的信息全面、準(zhǔn)確、及時(shí)，制定的政策、發(fā)布的決定相對(duì)穩(wěn)定，行政管理做到公開(kāi)、公平、公正、便民、高效、誠(chéng)信?！薄敖∪姓Q策機(jī)制?？茖W(xué)、合理界定各級(jí)政府、政府各部門的行政決策權(quán)，完善政府內(nèi)部決策規(guī)則。建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制。實(shí)行依法決策、科學(xué)決策、民主決策?！焙苊黠@，這里表達(dá)出將依法行政、民主行政、科學(xué)行政進(jìn)行統(tǒng)合的期待： 行政不僅要具備形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性。正是由于“法”的多樣性和行政的政治化特征，使行政活動(dòng)的合法性已經(jīng)不能僅通過(guò)依法行政的形式邏輯而證成。變革的方向是尋求新的行政合法化資源和路徑。行政的民主化和科學(xué)化

7、，正是探求現(xiàn)實(shí)情境中新的合法化資源的努力。(一) 科學(xué)行政：通過(guò)理性化的合法化模式在傳統(tǒng)的依法行政邏輯無(wú)力為行政行為傳送合法性的情境中，“專家理性”模式試圖通過(guò)行政系統(tǒng)及其官員的工具理性而促進(jìn)合法性。人們常常愿意將較為復(fù)雜的事項(xiàng)交給受過(guò)訓(xùn)練、有經(jīng)驗(yàn)的，或者比我們能做出更好決定的專家去處理，以增進(jìn)公共利益。因此，唯有集中大量信息和人才的專業(yè)行政機(jī)關(guān)本身，才能夠勝任復(fù)雜的管制事項(xiàng)，而立法機(jī)關(guān)和法院都缺乏解決實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的能力。行政活動(dòng)過(guò)程，特別是行政立法和決策，通常都涉及到目標(biāo)界定和方案選擇。前者主要涉及到價(jià)值偏好，而后者則主要涉及技術(shù)理性。因此，在科學(xué)行政的邏輯中，需要區(qū)分價(jià)值問(wèn)題和技術(shù)問(wèn)題。在技

8、術(shù)和事實(shí)問(wèn)題上，專家掌握的系統(tǒng)化的實(shí)證知識(shí)對(duì)于做出理性的決定更具意義，并可在促進(jìn)理性的基礎(chǔ)上證成行政權(quán)行使的合法性。在手段選擇的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，專家知識(shí)的運(yùn)用能夠最大程度地促成理性，并因此部分地促進(jìn)正當(dāng)性。但是，由于專家天然具有將價(jià)值沖突技術(shù)化的傾向，在價(jià)值選擇領(lǐng)域，專家往往可能以自己的價(jià)值判斷代替立法者或大眾的集體選擇，因而可能損害民主價(jià)值，危害到行政權(quán)行使的合法性。換言之，科學(xué)行政是否會(huì)帶來(lái)行政的理性和科學(xué)性，取決于對(duì)行政系統(tǒng)的專家能否有一種競(jìng)爭(zhēng)和制約性的體制，否則，行政機(jī)關(guān)就會(huì)獲得一種話語(yǔ)、知識(shí)和權(quán)力的壟斷。防止行政系統(tǒng)“專家理性”濫用的制約機(jī)制主要有兩個(gè)：第一是公眾參與制度。其功能是通過(guò)

9、具有不同利益訴求和價(jià)值偏好主體的參與、表達(dá)，使行政立法和公共決策所涉及的價(jià)值選擇問(wèn)題，能夠以一種具有民主化色彩的方式得以解決，避免行政系統(tǒng)以自己的價(jià)值判斷代替公共選擇的情形。第二是專家咨詢制度。其功能是通過(guò)引入行政系統(tǒng)外部的專家知識(shí)和技術(shù)理性，與行政系統(tǒng)專家知識(shí)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，從而防止技術(shù)和知識(shí)的壟斷。1應(yīng)當(dāng)說(shuō)，中國(guó)公共行政決策體制變革，已經(jīng)意識(shí)到這些問(wèn)題，在依法行政的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中，也提出了“公眾參與、專家咨詢、政府決定”相結(jié)合的目標(biāo)。(二) 民主行政：通過(guò)參與的合法化模式如果行政過(guò)程本質(zhì)上是一個(gè)對(duì)多種相互競(jìng)爭(zhēng)和沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的政治過(guò)程，那么這一過(guò)程并不能僅通過(guò)立法機(jī)構(gòu)的指令而得到合法化。因?yàn)楣?/p>

10、利益、公共福利等目標(biāo)在現(xiàn)實(shí)中具有不確定性，探尋公共利益的過(guò)程意味著行政機(jī)構(gòu)擁有很大的自由裁量，通過(guò)“外在的”標(biāo)準(zhǔn)，例如傳統(tǒng)依法行政模式中的“立法指令”或?qū)＜依硇阅Ｊ街械摹肮怖婵陀^標(biāo)準(zhǔn)”等，無(wú)法為現(xiàn)代國(guó)家中的行政活動(dòng)提供充分有效的合法化資源。我們有必要考慮行政合法化的另一進(jìn)路，那就是將行政過(guò)程視為一種“政治過(guò)程”，通過(guò)向這一過(guò)程注入更多的“民主化要素”，而使行政過(guò)程及其結(jié)果獲得合法性。相對(duì)于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源而實(shí)現(xiàn)合法化的機(jī)制而言，這種進(jìn)路可以被理解為一種通過(guò)利益代表、公眾參與等“制度過(guò)程”，而使行政過(guò)程在民主參與的基礎(chǔ)上得到“自我合法化”的進(jìn)路。在民主社會(huì)中，行政規(guī)則和管制政策要獲得

11、正當(dāng)性并為公眾所認(rèn)同和接受，就必須考慮其“公共性”。公共性意味著，行政規(guī)則在價(jià)值取向上不能與公共常識(shí)偏離太遠(yuǎn)。如果在這一步發(fā)生偏離，隨后對(duì)管制性質(zhì)、事實(shí)因果關(guān)系，以及應(yīng)當(dāng)采取的對(duì)策等等步驟，都將會(huì)與公眾常識(shí)發(fā)生更嚴(yán)重的偏離。如此制定的規(guī)則，注定不可能得到社會(huì)成員的普遍接受。那么，如何能夠得知大部分社會(huì)成員的價(jià)值傾向呢? 相比于行政機(jī)關(guān)的調(diào)查，公眾參與提供了更為直接而廣泛的途徑。允許更多公民或者利益集團(tuán)進(jìn)入行政規(guī)則制定程序，表達(dá)其價(jià)值傾向，在必要時(shí)鼓勵(lì)參與者內(nèi)部協(xié)商和討論，以達(dá)成某些基本的共識(shí)，可以使行政規(guī)則和管制政策的制定，具備基本的公共性。這種基于多種信息和交涉而獲得的共識(shí)，無(wú)疑將是正當(dāng)性的

12、堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。利益相關(guān)人被召集到程序之中，了解有關(guān)管制目標(biāo)的方案，并就這些目標(biāo)方案展開(kāi)討論，最終確定管制目標(biāo)，作為公眾參與程序的結(jié)果，更容易被公眾所接受。尤其是在該管制項(xiàng)目涉及到大量利益沖突的時(shí)候，采取公眾參與程序，讓利益相關(guān)人在程序中進(jìn)行辯論和協(xié)商，就各自利益作出某種妥協(xié)，非常有助于增加最終制定的行政規(guī)則的被接受的程度，從而為行政合法化開(kāi)拓了新的路徑。(三) 依法行政、民主行政和科學(xué)行政：如何統(tǒng)一將依法行政、民主行政、科學(xué)行政相統(tǒng)一，不應(yīng)當(dāng)留于“口號(hào)化”形式。事實(shí)上，這三者具有不同的合法化邏輯，也指向不同的合法化機(jī)制。因此，首先有必要將三者的合法化邏輯和機(jī)制進(jìn)行扼要?dú)w納。依法行政的合法化邏輯是通

13、過(guò)行政與法律的一致性而使行政活動(dòng)得以合法化。在這一邏輯中，“一致性”判斷是關(guān)鍵的合法化評(píng)價(jià)技術(shù)。依法行政所要求的行政與法律之間的一致性，雖然在某些情況下也涉及到實(shí)體性的一致( 例如，行政符合法律目的等) ，但主要是形式一致性。例如，不論是對(duì)具體的行政決定，還是對(duì)抽象的規(guī)則制定( 例如行政立法和政策制定) ，依法行政的主要機(jī)制和技術(shù)上，是形式合法性審查。這種審查所涉及到的行政主體的權(quán)限、行為與法律之間的一致性等。合法性審查是法律專業(yè)知識(shí)的運(yùn)用過(guò)程，因此這種審查主要是由法制部門或者法院來(lái)進(jìn)行的。形式合法性審查，對(duì)許多行政活動(dòng)而言，并不能完成對(duì)充分的合法性證明，其功能主要是檢測(cè)行政活動(dòng)是否滿足行政法

14、治的“底線要求”，即行政不違反法律。民主行政的合法化邏輯是通過(guò)利益代表和公眾的參與，為政治化的行政過(guò)程引入多元主義合法化機(jī)制，通過(guò)參與這一民主化過(guò)程而使行政的結(jié)果具有正當(dāng)性意義上的合法性。對(duì)于行政立法和行政決策來(lái)說(shuō)，包括聽(tīng)證會(huì)、協(xié)商、座談、公眾評(píng)義等公眾參與形式，雖然并沒(méi)有賦予公眾對(duì)行政活動(dòng)的“結(jié)果控制權(quán)”，但卻可以在想象和社會(huì)心理意義上，提供通過(guò)民主化的正當(dāng)化資源。由于公眾所具有的知識(shí)在價(jià)值選擇方面具有優(yōu)勢(shì)，因而在諸如行政立法和決策過(guò)程中的議程設(shè)定、價(jià)值選擇等問(wèn)題上，公眾參與具有特別重要的合法化功能?？茖W(xué)行政的合法化邏輯是一種通過(guò)理性化的合法化邏輯。其作用機(jī)制是通過(guò)界定行政目標(biāo)、提出實(shí)現(xiàn)目標(biāo)

15、的備選方案、對(duì)方案與目標(biāo)之間的有效性進(jìn)行分析、做出方案選擇并加以證明等，完成行政的理性化并進(jìn)而使行政獲得“合理”的合法性。行政系統(tǒng)的工具理性、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識(shí)，是這一邏輯發(fā)生作用的基礎(chǔ)。在行政手段的選擇、目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等技術(shù)問(wèn)題上，理性化的正當(dāng)化邏輯具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力。依法、民主、科學(xué)行政的結(jié)合，需要考慮其不同的合法化邏輯和機(jī)制，將其分別用于行政活動(dòng)需要面對(duì)的不同問(wèn)題。依法行政主要解決行政的形式合法性問(wèn)題，在法治背景中，這是一個(gè)不可突破的底線。在此底線要求得以滿足之后，還需檢測(cè)行政的目的和價(jià)值選擇是否妥當(dāng)和必要，而這正是民主行政邏輯的適用領(lǐng)域。價(jià)值選擇和目標(biāo)一旦確定，在有效實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方案和手段選擇

16、上，技術(shù)理性具有優(yōu)勢(shì)，通過(guò)理性的合法化在這一環(huán)節(jié)上便具有了用武之地。因此，三者的結(jié)合，表現(xiàn)為在行政活動(dòng)過(guò)程不同環(huán)節(jié)上回應(yīng)不同問(wèn)題的有機(jī)聯(lián)系。三、走向“復(fù)合的行政合法化模式”(一) 行政的合法化邏輯：從單一到多元傳統(tǒng)依法行政作為對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范要求及合法化邏輯，所強(qiáng)調(diào)的是通過(guò)法律的民主正當(dāng)性使行政得到正當(dāng)化。筆者已經(jīng)指出，這種形式合法性要求，是法治主義對(duì)行政活動(dòng)的“最低限度的要求”。中國(guó)自20 世紀(jì)70 年代末以來(lái)的法制改革，是在“無(wú)法可依”的荒原上開(kāi)始的，因此，強(qiáng)調(diào)“依政策辦事”向“依法辦事”的變革，并逐步推進(jìn)依法行政，強(qiáng)調(diào)行政必須遵守法律、符合法律，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是行政法治理念和制度層面上的重大變革

17、，體現(xiàn)了行政法治的核心要求。在這個(gè)意義上，“依法行政”理念及其邏輯的提出和展開(kāi)，在中國(guó)具有重大的理論和實(shí)踐意義，是30 年行政法制變革所取得的一個(gè)重大進(jìn)展。但是，也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到： 依法行政所蘊(yùn)含的形式合法化邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)情境中面臨著合法化能力的匱乏。這主要是因?yàn)椋含F(xiàn)代行政背景中所存在的“法”的多樣化和行政活動(dòng)政治化的現(xiàn)實(shí)，使形式合法化邏輯發(fā)生作用所需的前提條件難以得到滿足。行政的“正當(dāng)性”無(wú)法簡(jiǎn)單通過(guò)法律的傳送而獲得，因而面臨著比較普遍的正當(dāng)性匱乏或“民主赤( democracy deficit)” 。就我國(guó)行政活動(dòng)現(xiàn)實(shí)情境而言，這一點(diǎn)更為明顯，這表明，僅僅通過(guò)形式合法化邏輯和技術(shù)來(lái)賦予

18、行政活動(dòng)以合法性，將顯得極其困難。因此，需要將依法行政的形式合法化邏輯進(jìn)行拓展，從單一的形式合法化模式，向多元的、復(fù)合的合法化邏輯邁進(jìn)，引入“通過(guò)理性的合法化”模式以及通過(guò)“參與的民主合法化”模式。相比于形式合法化邏輯而言，理性合法化和參與合法化邏輯主要關(guān)注行政的實(shí)質(zhì)合法性問(wèn)題。在這一復(fù)合的合法化框架中，依法行政的形式合法性邏輯主要解決行政活動(dòng)符合法律的底線要求，民主行政的參與合法化邏輯主要解決行政目標(biāo)選擇的正當(dāng)性問(wèn)題，而科學(xué)行政的理性合法化邏輯主要解決行政手段的方案的合法性問(wèn)題。(二) 形式合法化與行政法治的制度變遷跳出簡(jiǎn)單的“依法行政”和形式合法性框架，關(guān)注行政活動(dòng)的公共性和理性，有助于提

19、升行政決策、立法乃至執(zhí)法活動(dòng)的質(zhì)量。筆者認(rèn)為，在當(dāng)代行政過(guò)程中，如何將形式合法性與行政的民主性、理性結(jié)合起來(lái)，已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法治的迫切的現(xiàn)實(shí)命題。形式合法性、民主合法性、理性合法性相結(jié)合的行政合法化邏輯，呼吁中國(guó)“新行政法”框架的拓展。新的行政法框架不僅具有更好的解釋功能，也具有規(guī)范功能。例如，對(duì)于行政過(guò)程來(lái)講，首先將促進(jìn)行政法基本原則的拓展。傳統(tǒng)上，行政法的原則主要是強(qiáng)調(diào)行政法治。在新的框架中，為了促進(jìn)參與者之間的有效和充分參與，公平行政的原則，開(kāi)放和包容性原則，理性化原則等都需要得到認(rèn)真對(duì)待。新行政法最大的作用，就是可以克服和超越傳統(tǒng)行政法面對(duì)當(dāng)代公共行政問(wèn)題時(shí)的解釋能力匱乏。比如說(shuō)，在

20、組織法研究領(lǐng)域，行政法學(xué)界通常只是把公共行政研究的結(jié)果當(dāng)做前提接受下來(lái)，在這些重要的問(wèn)題上其實(shí)是沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)的，處在失語(yǔ)狀態(tài)。筆者認(rèn)為，如果不能把法律、政治分析和公共行政方法結(jié)合起來(lái)，行政法的研究就只能停留在過(guò)去那樣一種形式合法性的層面上，即便對(duì)傳統(tǒng)行政法體系做一些范圍的延展、方式的變化等，也只不過(guò)是對(duì)原有形式合法化技術(shù)的縫縫補(bǔ)補(bǔ)。面對(duì)全新的行政過(guò)程事實(shí)，我們需要變革行政法的基本分析框架?！咀髡吆?jiǎn)介】王錫鋅，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師?！咀⑨尅縆CDavis，Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry，University of Illinois Press (1971) ，p 17國(guó)務(wù)院全民推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要第3 條。國(guó)務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要第11 條。例如，溫家寶總理在十屆全國(guó)人大二次會(huì)議上所作的政府工作報(bào)告中，明確強(qiáng)調(diào): 要“堅(jiān)持科學(xué)民主決策。進(jìn)一步完善公眾參與、專家論證和政府決策相結(jié)合的決策機(jī)制，保證決策的科學(xué)性和正確性。”一些美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，公眾參與的最終目的是對(duì)政府管理制度作一基礎(chǔ)性的重構(gòu)，使所有人都可以進(jìn)入并且影響政府管理，從而增進(jìn)政府管理的正當(dāng)性。參見(jiàn): Sheldon，“Public Interest Law: A Step Toward Social Balance”，in 13 Ari