公序良俗在日本的最新研究動向法學理論(1)

1、公序良俗在日本的最新研究動向法學理論論文(1)目 次一、引言二、新學說的內(nèi)容一大村敦志說二山本敬三說三、兩學說之間的異同一共同點二相異點1、 關于日本民法第90條的價值取向2、 關于違犯公序良俗的法理3、 兩學說方法論四、對今后研究方向的展望一對新的領域界定的討論1、 舉例2、 分析二新的職能和作用1、 個人與社會之間的調(diào)整2、 根本權(quán)與良俗之間的互動關系一、 引言 所謂“公序良俗，即公共秩序與仁慈風俗有兩層定義，一是從國家的角度定義公共秩序，一是從社會的角度定義仁慈之風俗。法律作為維護社會秩序的手段，自然不能對違犯公序良俗的法律行為予以保護，即違犯公序良俗的法律行為不發(fā)生法律效力無效。因此，

2、它作為一項民法制度中的原那么主要在法律行為領域，更詳細地說，是在合同法領域大顯身手。在各國民法中根本都有對此項原那么的詳細規(guī)定。僅就中日兩國民法而言，我國現(xiàn)行合同法第7條與日本民法第90條盡管前者規(guī)定的比較繁瑣，而后者規(guī)定的比較簡潔其意義都是基于上述法理。 日本民法學界，關于公序良俗的全面研究，最早始于我妻榮博士。其研究方法，主要是對判例的整理和分類。我妻博士的這種對公序良俗的研究方法一直被日本民法學界沿襲。長期以來，基于這種研究方法總結(jié)出來的所謂違犯公序良俗的種類很多，諸如：進犯個人尊嚴如，人身買賣契約、*契約等；破壞男女平等如，含有歧視婦女內(nèi)容的勞動契約；違犯一夫一妻制如，婚外性關系契約；

3、以犯罪為內(nèi)容的契約；顯示公平的契約；明顯限制公民根本權(quán)的契約；動機違法契約等等，不一而足。但是，從80年代中期開始，在日本下級裁判所的判決中出現(xiàn)了許多與以往的判例以及理論研究截然不同的理論構(gòu)成，于是，民法學界又開始重新審視以往的分類方法，并以此為根底來尋求新的分類法?！叭欢?，一味地跟在判例的后面追隨判例的軌跡，并不能很好地把握判例法的全貌。長此以往，關于公序良俗的研究不難以一種雜貨店排列小商品的形式排列新的違犯公序良俗類型而告終。假設這樣，就有可能無視真正值得研究的問題。要想全面的掌握判例法的整體狀況，最需要的是從理論上確立一個可供分析和整理各案的準那么性框架。在這樣的背景下，大村敦志教授日本

4、·東京大學于80年代中后期開始從民法比較法的角度提出“契約正義論和“經(jīng)濟領域公序論。在此之后，山本敬三教授日本·京都大學又從民法與憲法比較的角度提出“根本權(quán)保護懇求權(quán)論。這兩種觀點既有一樣之處，又有觀點、視點以及側(cè)重點的不同，可謂是相得益彰。 值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已經(jīng)成為當今日本民法學界的兩個新星，他們不僅在公序良俗的研究方面，而且在民法整體的研究方法上為日本民法學界提出了新的問題意識和方法論，因此，作為引領日本民法學新潮流的年輕一代民法學者受到學界的廣泛關注。以下，本文將根據(jù)大村教授的一篇講座稿，通過對大村和山本兩位教授對公序良俗研究的比較，概括地介紹有關公序良俗問題在日本的最新研究狀況。二、 新