競爭性談判注意事項

1、競爭性談判是政府采購貨物和服務(wù)時經(jīng)常采用的一種采購方式。但是采購實務(wù)中往往 容易與公開招標、邀請招標或單一來源采購模式相混淆。筆者根據(jù)近幾年來從事政府采 購工作的實踐感受，略述競爭性談判的幾個要點與難點，謹以此拙見與政府采購界同仁 商榷。競爭性談判方式的適用情形公開招標是政府采購的主要方式。因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應(yīng)當在采購活動開始前獲得政府采購監(jiān)管部門批準。政府采購法第三十條規(guī)定以下四種法定情形適用于競爭性談判：一是壓縮采購周期，滿足緊急需求，采用招標所需時 間不能滿足用戶緊急需要的。二是采購標的技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或 者具體要求的，需要通過談判予以明確。

2、三是采購標的價格構(gòu)成難以把握，不能預(yù)先計 算價格總額，需要談判競價。四是招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招 標未能成立的可以依法采用競爭性談判方式采購。法規(guī)對前三種適用情形表述簡明易懂。應(yīng)該引起特別關(guān)注的是第四種法定情形，當出 現(xiàn)此種情形而采用競爭性談判時，有兩個重要環(huán)節(jié)應(yīng)引起重視：其一，采購人或采購代 理機構(gòu)必須終結(jié)招標采購程序，向監(jiān)管部門申請獲準后才能按照競爭性談判的方式組織 采購活動。其二，在實施競爭性談判采購過程中，響應(yīng)競爭性談判文件要求的合格供應(yīng) 商不足三家時怎么辦？相關(guān)法規(guī)并無明確規(guī)定。當有兩家合格供應(yīng)商參加時，應(yīng)該可以組織競爭性談判活動，因其仍然具有“競爭性”；但當只

3、有一家合格供應(yīng)商時，則不宜繼 續(xù)進行競爭性談判程序。否則，競爭性談判則成了單一來源采購，即使確實需要改為單 一來源采購，采購人或采購代理機構(gòu)也應(yīng)終結(jié)競爭性談判程序，向監(jiān)管部門申請獲準后 再按單一來源采購的方式組織采購活動。談判并非就是討價還價競爭性談判究竟談什么？實務(wù)中多數(shù)采購人或采購代理機構(gòu) 往往偏重成交價的洽談，有的干脆把談判過程簡化成三輪報價或多輪報價。其實，價格 談判只是競爭性談判的內(nèi)容之一。 采購人采購的貨物或服務(wù)的規(guī)格要求、質(zhì)量標準、技 術(shù)構(gòu)成、指標參數(shù)、交付期限、售后服務(wù)以及合理價位等因素，都是相關(guān)法律法規(guī)明確 列入談判范圍的實質(zhì)性內(nèi)容。競爭性談判的出發(fā)點就是為了讓采購人與供應(yīng)商

4、就雙方共同關(guān)注的諸多實質(zhì)性條款達成共識。只有通過對諸多實質(zhì)性事項進行詳盡的競爭性談判， 才能把“技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊、不能確定詳細規(guī)格或具體要求”、“不能事先計算出價格總額”以及“招標所需時間不能滿足用戶緊急需要”等諸多疑難問題迎刃而解，才能幫 助采購人優(yōu)選成交供應(yīng)商并最終實現(xiàn)采購目標。在競爭性談判中，談判小組千萬不要受法律條款中“在確定中標人之前，招標人不 得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的干擾，否則，就可能因適 用法律條款不當而影響競爭性談判的效果。談判堅持同一標準一是接受邀請參加競爭性談判的供應(yīng)商資格條件必須堅持同一標準。政府采購法明確規(guī)定了供應(yīng)商參加政府 采購活動應(yīng)具

5、備的一般條件，采購人也可以根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定供應(yīng)商必須具 備的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。其資格審查 的方法可以根據(jù)采購項目的不同情況選擇資格預(yù)審或資格后審。二是談判涉及的相關(guān)實質(zhì)性條款范圍、條件、口徑必須一致。如果談判中涉及談判文件有實質(zhì)性變動的，談判 小組應(yīng)當以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商，并以書面修改或補充后的談判文件條 款與各單一供應(yīng)商進行新一輪談判。三是談判小組只能與各單一供應(yīng)商進行談判且輪次 應(yīng)當相等。談判小組成員和各單一供應(yīng)商對談判過程中涉及的相關(guān)信息必須保密，談判 的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息。

6、口頭談判莫忘書面證據(jù) 競爭性談判的過程主要是采購人或代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間通過溝通交流， 就貨物與服務(wù)的規(guī)格質(zhì)量、技術(shù)指標、價格構(gòu)成、售后服務(wù)等要素達成共識的過程。但 實務(wù)中不少采購人或其代理機構(gòu)往往只注意口頭洽談，而忽視對談判過程和結(jié)論的書面 記錄，不注意現(xiàn)場留下最有證明力的相關(guān)書面證據(jù)，導致在確定成交供應(yīng)商簽訂政府采 購合同環(huán)節(jié)產(chǎn)生分歧，有的甚至引發(fā)投訴與訴訟。因此，對于每一輪次的競爭性談判內(nèi) 容尤其是談判結(jié)論，談判小組最好當場形成紀要并經(jīng)雙方簽字確認，讓口頭談判的結(jié)果 形成書證，這對參加競爭性談判的采供雙方無疑有百利而無一害。標準當符合報價最低原則履行競爭性談判程序的結(jié)果是確定成交供應(yīng)商而

7、不是確定中標人，這也是競爭性談判區(qū)別于公開招標或邀請招標的一個顯著區(qū)別。確定成交供應(yīng)商的標準應(yīng)當依據(jù)“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則”而不宜采用綜合評分法，這是競爭性談判 區(qū)別于公開招標或邀請招標的又一顯著區(qū)別。確定成交供應(yīng)商后，采購人應(yīng)當將談判結(jié)果通知所有參加談判的未成交供應(yīng)商，并在相 關(guān)政府采購指定媒體予以公示。 盡管相關(guān)法規(guī)并未明確規(guī)定競爭性談判結(jié)果的公示程序， 但從接受社會監(jiān)督角度考慮則是十分必要的，也完全符合政府采購公開、公平、公正和 誠實信用原則。公示期滿后，采購人向成交供應(yīng)商簽發(fā)成交通知書，并在規(guī)定的期限內(nèi) 按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。工程項目慎用競爭性

8、談判政府采購法第四條明確規(guī)定政府采購工程進行招標投標的適用招標投標法 。招 標投標法及其相關(guān)法規(guī)對工程建設(shè)項目實施招標投標具體范圍和規(guī)模標準都有明確規(guī) 定，其承發(fā)包只能區(qū)別不同情況在公開招標和邀請招標兩種形式中選其一。任何單位和 個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標，否則將追 究其法律責任。但是政府采購工程時采用競爭性談判方式也有特例。 在工程建設(shè)施工 招標投標辦法第三十八條規(guī)定“提交投標文件的投標人少于三個的，招標人應(yīng)當依法 重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設(shè)項目，報經(jīng)原審 批部門批準后可以不再進行招標。 ”政府采購法第三十六、三十七條也明確規(guī)定在招 標采購中，出現(xiàn)相關(guān)法定情形之一的應(yīng)予廢標，廢標后，除采購任務(wù)取消的情形外，應(yīng) 當重新組織招標 ; 需要采取其他方式采購的， 應(yīng)當在采購活動開始前獲得采購監(jiān)管部門或 者政府有關(guān)部門批準。 實務(wù)中當政府采購工程發(fā)生上述廢標情形時， 經(jīng)申請并獲準后采 用競爭性談判方式選擇施工企業(yè)就成為可能 。但是，值得引起注意的是采購方式調(diào)整后， 采購人必須按照競爭性談判模式重新發(fā)布采購文件，切不可圖省事僅在口頭宣布改用競 爭性談判方式但采供各方仍使用原有文件。否則，不僅在采購運行程序