關(guān)于房地產(chǎn)抵押的合法有效性探討——關(guān)于銀行房地產(chǎn)抵押的思考

1、    關(guān)于房地產(chǎn)抵押的合法有效性探討關(guān)于銀行房地產(chǎn)抵押的思考程武龍【學(xué)科分類】物權(quán)【出處】本網(wǎng)首發(fā)【摘要】房地產(chǎn)抵押，俗稱“不動產(chǎn)抵押”，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為，它是目前較普遍的貸款擔(dān)保方式之一。房地產(chǎn)抵押包括房屋所有權(quán)的抵押和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押兩部分。土地使用權(quán)可以依法作為抵押擔(dān)保的標(biāo)的物，以土地使用權(quán)抵押是我國擔(dān)保法承認(rèn)的一種擔(dān)保方式。在以房地產(chǎn)設(shè)定抵押時，房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)能否單獨抵押？房地產(chǎn)抵押是否當(dāng)然包括土地使用權(quán)抵押？如何解決劃撥土地和集體土地上的建筑物抵押問題？銀行

2、貸款中有相當(dāng)大比例是以房地產(chǎn)作為抵押擔(dān)保物，確保房地產(chǎn)抵押的合法有效對銀行意義重大。為規(guī)范房地產(chǎn)抵押貸款行為，確保房地產(chǎn)抵押的合法有效性，維護(hù)銀行信貸資產(chǎn)安全，筆者在對房地產(chǎn)抵押進(jìn)行近兩個月的深入調(diào)研基礎(chǔ)上，并結(jié)合司法審判實踐形成本文，以期對銀行房地產(chǎn)抵押涉及土地使用權(quán)抵押實踐有所裨益?！娟P(guān)鍵詞】房地產(chǎn)抵押、出讓土地使用權(quán)、劃撥土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、在建工程【寫作年份】2004年【正文】             一、關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記部門如何確定的探討  &#

3、160;城市房地產(chǎn)管理法第61條前款規(guī)定：房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。依據(jù)該授權(quán)性法律規(guī)范，不同的地方政府作法不同：有的地方政府只規(guī)定了一個登記部門，有的地方政府則規(guī)定了兩個抵押登記部門。擔(dān)保法第36條的“房隨地走、地隨房走”規(guī)則要求房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)必須同時抵押，即其中任何一者辦理了抵押，則視為另一者同時抵押，但沒有規(guī)定其中一者辦理了登記之后，另一者必須同時辦理登記。銀行在辦理房地產(chǎn)抵押登記時，應(yīng)當(dāng)只到房地產(chǎn)交易市場辦理抵押登記，還是只到土地行政主管部門辦理抵押登記？或者到兩個部門同時登記？在地方政府沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，單純依據(jù)城市房地產(chǎn)管理法

4、和擔(dān)保法，無法給出答案。   在實際的房地產(chǎn)抵押中，銀行一般只到房地產(chǎn)交易市場辦理抵押登記，而不再到土地管理部門辦理土地使用權(quán)抵押登記。當(dāng)銀行行使抵押權(quán)時，有時會發(fā)生土地使用權(quán)被其他債權(quán)人先行抵押的問題，從而造成了同一宗土地上存在兩個抵押權(quán)人，這不僅會使銀行抵押權(quán)的行使受阻，而且還會大大降低抵押財產(chǎn)的受償率。   為預(yù)防借款企業(yè)將土地使用權(quán)和地上房屋抵押給不同的銀行，依法確保房地產(chǎn)抵押的合法有效性，保證抵押財產(chǎn)的受償率，筆者認(rèn)為：   1、銀行在辦理房地產(chǎn)抵押登記時應(yīng)區(qū)別對待：對于新增貸款，應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)交易市場辦理抵押登記，并同時到土

5、地行政管理部門辦理土地使用權(quán)抵押登記，以保證銀行對房屋所有權(quán)和其占用范圍內(nèi)的土地同時享有優(yōu)先受償權(quán)；對于其他貸款，原則上也要同時到房地產(chǎn)交易市場和土地行政主管部門辦理抵押登記，如果操作困難，可以先行只到房地產(chǎn)交易市場辦理抵押登記，但應(yīng)視具體情況降低抵押折扣率，并應(yīng)對土地使用權(quán)抵押與否等問題給予時時關(guān)注。   2、銀行的房地產(chǎn)抵押貸款檔案中應(yīng)當(dāng)包括土地他項權(quán)利證明書和房屋他項權(quán)利證明書，國有土地使用證、集體土地使用證和集體土地所有證均不能作為抵押權(quán)的法律憑證，銀行不得隨意扣押抵押房地產(chǎn)的土地使用權(quán)證書和房屋所有權(quán)證書。   二、關(guān)于附著于國有土地之上的房地

6、產(chǎn)抵押的合法有效性探討   以房地產(chǎn)抵押擔(dān)保時，房屋占用范圍內(nèi)的土地應(yīng)當(dāng)符合土地使用權(quán)單獨抵押的條件。以出讓方式取得的土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)抵押一般不存在問題，但以劃撥方式取得的土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)抵押則存在許多法律風(fēng)險。   1、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條規(guī)定：無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。對劃撥土地使用權(quán)，市、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓

7、。無償收回劃撥土地使用權(quán)時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況給予適當(dāng)補償。由此可見，對于劃撥土地上的房屋及土地，政府干預(yù)權(quán)力較大，此類房地產(chǎn)抵押，銀行不可能對抵押物進(jìn)行任意處置，更不可能保證抵押物的受償率。   2、城市房地產(chǎn)管理法第50條規(guī)定：設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所锝的價款中繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。城市房地產(chǎn)管理法第48條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。房地產(chǎn)抵押登記部門在辦理抵押登記時，需要核對房屋所有權(quán)證書和土地使用權(quán)證書。國有

8、土地使用權(quán)可以以出讓和劃撥兩種方式取得，房地產(chǎn)抵押登記部門如果忽視對土地使用權(quán)取得方式的審查，將給貸款銀行帶來法律風(fēng)險。   對于附著于國有土地之上的房地產(chǎn)抵押，為保證抵押的合法有效性，筆者認(rèn)為：   1、設(shè)定抵押時，應(yīng)當(dāng)首先注意審查借款人獲得土地使用權(quán)的方式，對于劃撥方式取得的土地上建造的房屋，原則上不予以設(shè)定房地產(chǎn)抵押擔(dān)保，特殊情況下不得不發(fā)放貸款時，應(yīng)當(dāng)按照下述第3項的要求嚴(yán)格把握。   2、對于以出讓方式取得的土地上建造的房屋抵押，參照城市房地產(chǎn)管理法第38條關(guān)于轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)審查：（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土

9、地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件；（3）如果房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。   3、對于以劃撥方式取得的土地上建造的房屋抵押，應(yīng)當(dāng)對劃撥土地進(jìn)行全方位審查：（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（2）領(lǐng)有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（4）已按規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，補交土地使用權(quán)出讓金或者抵交土地使用權(quán)出讓金后的余額足夠償還銀行貸款；（5）經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理

10、部門和房地產(chǎn)管理部門審批；（6）事先與政府部門溝通，對處置抵押物時可能受到的政府干預(yù)作事前防范；（7）將抵押折扣率控制在30%以內(nèi)；（8）提供對全部債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證人。   三、關(guān)于附著于集體土地之上的房地產(chǎn)抵押的合法有效性探討   一般而言，房屋占用范圍內(nèi)的土地都是國有土地，但在特殊情況下，也可能是集體所有的土地。   以集體所有制的土地合資、合作或變相租賃給投資商、開發(fā)商搞房地產(chǎn)項目，其中存在未經(jīng)法定程序辦理有關(guān)手續(xù)的不規(guī)范行為。其開發(fā)建造的房屋只能自用，不能轉(zhuǎn)讓和抵押，不具有市場價值。因為集體所有制的土地按規(guī)定先要通過征用

11、，改變所有制性質(zhì)成為國有土地后，還要辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交地價款，才具有市場價值。所以，該類項目一般不宜抵押。   特殊情況下，不得不發(fā)放附著于集體土地之上建筑物抵押貸款的，在設(shè)定抵押權(quán)時，為保障抵押的合法有效性，筆者認(rèn)為：   1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有得土地上建造的房屋，除以下第2、3兩種情況外不得設(shè)定抵押權(quán)。   2、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地上建造的房屋，可以設(shè)定抵押權(quán)。   3、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的集體土地上建造的房屋，可以設(shè)定抵押權(quán)。  &

12、#160;4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及集體土地使用權(quán)的，應(yīng)由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構(gòu)進(jìn)行地價評估，經(jīng)土地管理部門確認(rèn)，并且明確實現(xiàn)抵押權(quán)的方式，需要轉(zhuǎn)為國有的，同時核定土地使用權(quán)出讓金數(shù)額后，方可由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。   四、關(guān)于個人住房貸款抵押的合法有效性探討   1、任何情形下，不得對商品房以外的個人住房設(shè)定抵押，發(fā)放貸款。   2、對于居民個人以其商品房設(shè)定抵押，向銀行申請貸款時，由于在大連市的居民對個人住房只持有房屋所有權(quán)證書，土地使用權(quán)證書的權(quán)利人是開發(fā)商，不是房屋所有人。因此，此種情況不同

13、于前文第一種情況，對于此類房屋的抵押只需到房屋管理部門辦理登記，而不必再到土地行政管理部門辦理土地使用權(quán)登記。如果，日后我國對居民個人住房所有人實行房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)雙證制度，那么對于個人住房抵押貸款的抵押登記不再作為上述特殊情況處理。   五、關(guān)于房地產(chǎn)抵押其他應(yīng)當(dāng)注意問題的探討   1、以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。   2、以中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。   3、以有

14、限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。   4、以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。   5、國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。   6、有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。   7、以具有土地使用年限的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后

15、的剩余年限。   8、以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共有人的書面同意。   9、以預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。   10、抵押房地產(chǎn)投保的，抵押權(quán)人（債權(quán)人）應(yīng)當(dāng)保管保險單，在抵押期間，抵押權(quán)人是保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕?  11、以在建工程抵押的，其抵押合同在一般抵押合同的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：   （1）國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證編號；   （2）以交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；   （3）已投入在建工程的工程款；   （4）施工進(jìn)度及工程竣工日期；   （5）已完成的工作量和工程量。