淺析我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的缺陷和完善

1、淺析我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的缺陷和完善摘要：我國現(xiàn)行勞動合同法、勞動合同法實施條例對勞務(wù)派遣制度作出了專章、專節(jié)的規(guī)定，但并未針對勞務(wù)派遣制度進(jìn)行專門立法，許多I'-1題均未涉及。筆者試從現(xiàn)行勞務(wù)派遣制度法律規(guī)制的缺陷出發(fā)，提出相應(yīng)的完善措施。關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣：勞動合同法：缺陷：完善勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位(用人單位)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(用工單位)訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣的單位工作。已經(jīng)實施的中華人民共和國勞動合同法(以下簡稱勞動合同法)以及中華人民共和國勞動合同法實施條例(以下簡稱勞動合同法實施條例)對勞務(wù)派遣作了專

2、章、專節(jié)的規(guī)定，分別規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件、勞務(wù)派遣三方權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)等。勞動合同法及勞動合同法實施條例實施以來，在平衡被派遣勞動者權(quán)益和用人、用工單位使用勞務(wù)派遣制度的積極性兩個方面.取得了很好的成效，但也暴露了不少問題，需要對法律規(guī)制的缺陷進(jìn)行完善，包括刪減、增加或者修改部分法律條文的規(guī)定。一、我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的缺陷(一)勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入條件規(guī)定缺陷勞動合同法對勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入條件僅在第五十七條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元”。 而勞動合同法實施條例更是只字未提。為保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)益和促進(jìn)勞務(wù)派遣單位的規(guī)?；I(yè)化經(jīng)營

3、并降低雇傭成本，有必要在勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)人方面設(shè)置門檻，以期達(dá)到前述目標(biāo)。(二)勞動者權(quán)益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)缺陷勞動合同法第六十一條規(guī)定;“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！痹摋l規(guī)定是應(yīng)對勞務(wù)派遣單位從經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)派遣勞動者到經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，按照雙重標(biāo)準(zhǔn)計算勞動報酬和提供勞動條件，并從中賺取差價，損害被派遣勞動者權(quán)益而做的法律規(guī)制，出發(fā)點是保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)益。但該條規(guī)定同時又是一把雙刃劍，如果勞務(wù)派遣單位將勞動者從經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)派至經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)，勞動報酬和勞動條件仍然按照用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，勢必?fù)p害被派遣勞動者的權(quán)益。因此

4、。有必要區(qū)分不同情況，做出相應(yīng)的法律規(guī)定。(三)被派遣勞動者加入工會的規(guī)定不合理 勞動合同法第六十四條規(guī)定：“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益”。該條規(guī)定被派遣勞動者可以選擇參加工會的單位，表面上看，增強了被派遣勞動者選擇維權(quán)組織的自主性.但并未解決實踐中被派遣勞動者“人會難”的問題。因為該條并非法律強制性規(guī)定，同時.“或者”二字表明勞務(wù)派遣單位和用工單位是一種選擇關(guān)系，并無主次之分，因此仍然不能杜絕勞務(wù)派遣單位和用工單位互相推諉責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生。(四)被派遣勞動者退回、勞動關(guān)系解除的規(guī)定缺陷勞動合同法第六十五條規(guī)定：“被派遣勞動者可以依照本法第

5、三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的.用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定?？梢耘c勞動者解除勞動合同?！北緱l規(guī)定存在的缺陷如下：1.將被派遣勞動者退回條件法定化，用工單位退回被派遣勞動者比解除勞動關(guān)系還要嚴(yán)格，不能體現(xiàn)勞務(wù)派遣靈活用工的特點。2.未區(qū)分被派遣勞動者退回和勞動關(guān)系解除兩種制度，造成實踐中勞務(wù)派遣單位將用工單位的退回約定為解除或終止勞動合同的條件，逃避用人單位責(zé)任。3.被派遣勞動者和勞務(wù)派遣單位之間勞動關(guān)系的解除條件有遺漏。(五)一律適用連帶賠償責(zé)任不合理勞動合同法第九十二

6、條規(guī)定勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的.勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因本條將連帶賠償責(zé)任的適用條件限制為勞務(wù)派遣單位的違法行為，忽略了用工單位的違法行為也會并且更容易造成被派遣勞動者的損害。因此，勞動合同法實施條例第三十五條做出補充規(guī)定：用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。上述條文將連帶賠償責(zé)任適用的前提限定為“給被派遣勞動者造成損害”。但并未對該前提做出解釋，實踐中如何把握給被派遣勞動者造成損害的“度”沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，必然影響法律規(guī)制的實施效果。同時，一律由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，勢必增加用工單位的用工成本，挫傷用工單位使用勞

7、務(wù)派遣制度的積極性，不利于勞務(wù)派遣制度的健康發(fā)展。二、我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的完善一是針對勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入條件缺位，可以借鑒美國以及日本的做法，在勞動合同法中增設(shè)勞務(wù)派遣單位資格認(rèn)定和行政許可制度、風(fēng)險金制度、從業(yè)人員資格認(rèn)證制度、年度審查制度的法律規(guī)定，并完善注冊資本金制度。 資格認(rèn)定和行政許可制度。勞務(wù)派遣單位經(jīng)縣級以上勞動行政部門(縣級以上勞動和社會保障部門)審批獲得勞務(wù)派遣許可證后，向公司登記機關(guān)(工商行政管理機關(guān))申請設(shè)立登記，依法取得營業(yè)執(zhí)照后方可營業(yè)。注冊資本金制度的完善。勞動合同法規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不少于50萬元。而根據(jù)中華人民共和國公司

8、法的規(guī)定 公司類型分為有限責(zé)任公司和股份有限公司，股份有限公司的注冊資本不得少于500萬元。勞務(wù)派遣單位可以根據(jù)經(jīng)營范圍自主選擇公司經(jīng)營體制，當(dāng)勞務(wù)派遣單位注冊為股份有限公司時.50萬元的注冊資本并不足以保證其充分承擔(dān)獨立的民事主體責(zé)任，因此有必要在勞動合同法第五十七條增加規(guī)定“如果勞務(wù)派遣單位注冊為股份有限公司的，注冊資本不少于500萬元”風(fēng)險金制度。中華人民共和國勞動合同法實施條例(草案)(以下簡稱實施條例(草案)第十二條規(guī)定“以勞動力派遣形式用工的用人單位(以下簡稱勞動力派遣單位)，注冊資本不得少于50萬元，并應(yīng)當(dāng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣

9、的勞動者不少于一505000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金”。筆者認(rèn)為，可以借鑒該條，在勞動合同法中增加“備用金”(即風(fēng)險金)制度的規(guī)定。另外，還可以增加規(guī)定“縣級以上勞動行政部門可以要求勞務(wù)派遣單位在指定的銀行或其他場所存放相應(yīng)市場價值的用于擔(dān)保支付勞動報酬或福利的股票、債券、基金等有價證券。如果勞務(wù)派遣單位未按期支付勞動報酬或福利，勞動行政部門可以將相應(yīng)市場價值的有價證券拍賣，用于支付被派遣勞動者的勞動報酬或福利”。前述兩條新增條款有利于提升勞務(wù)派遣單位的質(zhì)量，保護(hù)被派遣勞動者的基本權(quán)益。從業(yè)人員資格認(rèn)證制度。勞務(wù)派遣單位必須具有一定數(shù)量專業(yè)技能達(dá)到一定等級的從業(yè)人員，實行在勞動行政部門組織下的從業(yè)人

10、員資格認(rèn)證制度，以提高從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，促進(jìn)勞務(wù)派遣業(yè)健康有序發(fā)展。年度審查制度。為加強勞務(wù)派遣單位的日常監(jiān)管，保護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，增設(shè)年度審查制度.要求“勞務(wù)派遣單位每年必須向勞動行政部門提供證明其已經(jīng)為被派遣勞動者支付勞動報酬和福利的證據(jù)后才能通過年度審查”。二是對于勞動合同法對跨地區(qū)派遣勞動者權(quán)益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，修改勞動合同法第六十一條為“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，如果勞務(wù)輸出地的標(biāo)準(zhǔn)高于用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞務(wù)輸出地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。”采取兩者取其高的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，可以更好的保護(hù)從經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)派遣至經(jīng)濟欠發(fā)

11、達(dá)地區(qū)的勞動者的利益，做到法律面前人人平等。三是為避免實踐中勞務(wù)派遣單位和用工單位損害勞動者參加工會的權(quán)利，可以將勞動合同法第六十四條修改為“被派遣勞動者參加勞務(wù)派遣單位設(shè)立的工會組織，勞務(wù)派遣單位委托用工單位工會代管，勞務(wù)派遣單位和用工單位可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定工會的設(shè)立以及雙方權(quán)利義務(wù)。如果勞務(wù)派遣單位未依法設(shè)立工會組織，則由用工單位吸收勞動者加人工會”。接收被派遣勞動者加入工會首先是勞務(wù)派遣單位的法定義務(wù)，因為被派遣勞動者是和勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系。只有在法定條件下，該職責(zé)才轉(zhuǎn)移給用工單位。同時，在義務(wù)未轉(zhuǎn)移時，勞務(wù)派遣單位仍然可以和用工單位協(xié)商，使用工單位成為實際的管理者。四是針對

12、被派遣勞動者退回法定化影響勞務(wù)派遣靈活用工的問題，筆者認(rèn)為，可以將勞動合同法第六十五條第二款的規(guī)定刪除，將勞動合同法第五十九條修改為“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立設(shè)而穩(wěn)定的、超越各種政治宗教信仰和生活習(xí)俗局限的、在非常時期具有相當(dāng)權(quán)威的機構(gòu)。這里的“意識融合”包含著信息溝通、觀念統(tǒng)一、誤讀解釋等因素，主要立足于物質(zhì)技術(shù)層面(自然也無法完全避開意識觀念領(lǐng)域)，總之要最大限度地求同存異。其宗旨是在非常時期，為達(dá)成抗災(zāi)救助共識而暫時消弭一切固有的意識方面的隔閡。其功能在于緊急時刻避免一切無謂的紛爭以求取“黃金時刻”救援的最大效率等。這個機構(gòu)。應(yīng)該形成

13、總、分掛靠的全球性組織。既有由聯(lián)合國掌控的總設(shè)機構(gòu)，也有由各不同文化背景的國家(或聯(lián)盟體)掌控的分設(shè)機構(gòu)。它們的宗旨及功能應(yīng)該完全一致，其職能任務(wù)也大同小異。相同的主要職能，應(yīng)該是就人類在災(zāi)害應(yīng)急管理領(lǐng)域：(1)搜尋差異。尋找、搜集各文化背景之間在語言文字、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等方面上的差異點、分歧點。例如對自然災(zāi)害嚴(yán)重程度的認(rèn)識，對人為災(zāi)害性質(zhì)的判定問題等。(2)消融誤解。對信息傳播中各文化背景之間在有關(guān)問題上已經(jīng)產(chǎn)生的分歧、誤解，及時進(jìn)行消弭、融合、溝通。在涉及政治信仰偏見與利害得失沖突等問題時，尤其要多花工夫去消融矛盾。(3)創(chuàng)建通碼。針對以上已經(jīng)出現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)的差異點、分歧點，在取得消融共識后，創(chuàng)建通用的編碼(encoding)和譯碼(decoding)。例如：類似全世界都認(rèn)可、通用的求救電訊明碼“SOS”，疑似來自天外的不明飛行物“UFO”等。這些通碼包括語言符號和非語言符號兩類。各機構(gòu)還須協(xié)作共建儲存此類傳播通用編碼的備用庫，以便隨時調(diào)用?？缥幕W(wǎng)絡(luò)傳播理念應(yīng)該