簡析我國動產(chǎn)抵押的立法缺陷

1、簡析我國動產(chǎn)抵押的立法缺陷        我國擔保法承認動產(chǎn)抵押制度，對抵押動產(chǎn)的范圍沒任何限制，公示方法采登記成立主義與登記對抗主義的結合的方式，在登記機關、登記效力等方面都有所規(guī)定。但許多規(guī)定還處于嘗試階段，部分還受到質疑，操作性差，還沒設立較為健全的擔保體系。例如，公示方法不統(tǒng)一；登記機關不統(tǒng)一；登記內(nèi)容過于詳細；登記時空沒作限制；第三人范圍不明確；沒較好地平衡抵押權人與受讓人的利益等等，這些都亟待改進。我認為，我國動產(chǎn)抵押應作以下改善：采登記對抗主義的，采取烙印或刻記的方式，；統(tǒng)一登記機關的登記標準；采勸通

2、知登記制度”；對登記的時空作出限制；明確第三人的范圍；采勸物上追及”與“物上代位”兼容的救濟方法。    關鍵詞：動產(chǎn)抵押、登記對抗主義、物上代位、物上追及    研究我國擔保法規(guī)定的動產(chǎn)抵押制度的內(nèi)容，我們不難發(fā)現(xiàn)，動產(chǎn)抵押在我國是一項風險很大的抵押活動。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押擔保制度欠缺的首先是配套登記制度，動產(chǎn)抵押登記困難，即便登記了，因登記上的隨意，登記本身也無公信力；其次，關于動產(chǎn)抵押權在登記后的對抗效力上，法律未規(guī)定其對抗的內(nèi)容，究竟能夠對抗什么，不能對抗什么，以及對抗的結果是什么，實踐中根本不清楚；再次，

3、我國擔保法未規(guī)定抵押權人的追及權，抵押權本身就是跛腳的，在抵押權人轉讓抵押物的情況下，抵押權人是一籌莫展。1曹士兵博士的上述觀點對動產(chǎn)抵押的弊端的提出可謂畫龍點睛。筆者對動產(chǎn)抵押的立法缺陷簡析如下：    一、登記制度上的不足    我國對于抵押權的公示方法采取混合要件主義。對于不動產(chǎn)及航空器、船舶、車輛等部分動產(chǎn)采用登記成立主義，而其他財產(chǎn)則適應登記對抗主義。登記成立主義的最大優(yōu)點在于具有公示性，實現(xiàn)了物權變動與公示之間的統(tǒng)一，使第三人可以經(jīng)由登記簿上的資料，知悉交易標的物的其他物權的情況。缺點則是過于嚴格，缺乏

4、靈活性，增加交易成本。與其相反，登記對抗主義則相當簡便快捷，使動產(chǎn)抵押容易成立，為資金融通建造了綠色通道；而且也充分賦予了當事人選擇權，可衡量雙方利益后，決定是否登記。但如果動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記，則第三人的交易安全得不到完整的保障；而如果采取登記，卻易于被他人獲悉當事人的經(jīng)濟狀況。    然而，由于物權的公示方法是法定的，原有的抵押權規(guī)定以登記為生效要件，因其只限于不動產(chǎn)，這也符合不動產(chǎn)權利的設立以登記為公示方法的要求。但隨著動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)，對于法定的公示方法能否被突破的問題就成為爭議的焦點。動產(chǎn)抵押是抵押制度中的一種，理應適應抵押權的規(guī)定，實行登記成立主義

5、，而動產(chǎn)抵押的標的物屬于動產(chǎn)，根據(jù)動產(chǎn)的傳統(tǒng)的公示方法-交付，動產(chǎn)抵押可避過登記成立的束縛。這就是爭議的問題所在。我國采用較為折衷的公示方法-混合登記主義。但是，仔細分析，此做法似有不妥。    （一）登記對抗主義立法與物權變動原則相沖突。    動產(chǎn)抵押權設立及公示方法采取登記對抗主義有悖于物權變動的原因與結果區(qū)分原則及公示原則。2物權變動原因與結果區(qū)分原則是指在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因（主要是合同）與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立和生效依據(jù)不同的法律規(guī)范。原因行為的成立和生效并不必然發(fā)生物權變

6、動的結果。這一原則來源于德國民法，有稱分離原則。3我國學術界通說認為抵押合同是當事人之間創(chuàng)設有關抵押權設立的權利義務關系，是債權性質的合同，為物權變動的原因行為。而抵押權的設立則是合法有效的抵押合同產(chǎn)生的結果，屬于物權變動的范疇。因此，動產(chǎn)抵押的設立必須有一個載體作為合同成立與抵押權設立的紐帶，能擔任此重任的非公示莫屬。然而，根據(jù)我國擔保法第43條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權自當事人訂立抵押合同時即告設立，未經(jīng)登記的只是不能對抗第三人。此種立法實為將抵押合同的生效與抵押權的設立混為一談。既然抵押權人在訂立動產(chǎn)抵押合同時已經(jīng)獲得動產(chǎn)抵押權，依物權法理，追及力、排他力及對抗力是動產(chǎn)抵押權的本質屬性，而法律卻

7、規(guī)定動產(chǎn)抵押非經(jīng)登記不對抗力，此則是動產(chǎn)抵押權是物權的否定。這是其一。其二，登記對抗主義違背了物權變動的公示原則。由于登記只是作為對抗第三人的工具，當事人不選擇登記時，依照我國法律規(guī)定，動產(chǎn)抵押權依然成立。然而，此權利缺乏公示表征。    （二）增加交易第三人的交易風險。    動產(chǎn)種類越來越豐富，動產(chǎn)作為抵押標的物的擔保的情況越來越多。然而，由于我國的大部分動產(chǎn)抵押都采登記對抗主義，抵押雙方當事人可以自愿選擇登記與否。如果當事人選擇不登記，而抵押人在與第三人交易時故意隱瞞標的物的情況，則第三人是難以知曉的。即使標

8、的物已經(jīng)登記，但由于動產(chǎn)抵押發(fā)生的頻率極高，第三人一一從登記機關查閱是不可行的，不但增加交易成本，還阻礙抵押的功能更好的發(fā)揮。    （三）登記機關不統(tǒng)一。    根據(jù)擔保法第42條和第43條的規(guī)定，不同的動產(chǎn)抵押由不同的登記機關進行登記。將運輸工具的登記部門和頒發(fā)駕駛執(zhí)照的管理部門、企業(yè)動產(chǎn)抵押的登記部門和企業(yè)的管理機關統(tǒng)一起來，既方便登記，也方便管理機關及時了解抵押的權屬狀態(tài)，強化登記的效力。但是，不同部門之間缺少銜接，各部門所適用的法律法規(guī)各異，導致不同的動產(chǎn)抵押有不同的登記標準。此外，登記機關對登記的分工是

9、建立在抵押物的分類基礎上的，若對財產(chǎn)的分類不明確，登記機關的職責范圍難以明確。4    （四）動產(chǎn)抵押登記沒有時空限制。    無論是登記成立主義還是登記對抗主義，我國法律均沒有規(guī)定登記的有效期間和登記的有效區(qū)域。這個法律漏洞給抵押人、抵押權人和第三人都帶來極大的風險。一方面，關于登記的有效期間，在登記對抗主義體制下，登記期間的存在確有其價值。登記期間的主要功能是使動產(chǎn)抵押權的對抗力在經(jīng)歷一段時間后自行注銷。在實務中，有時債權消滅了，動產(chǎn)抵押權也隨之消滅，但當事人始終沒有去登記機關注銷登記。美國統(tǒng)一商法典規(guī)定登記有

10、效期為5年。我國臺灣動產(chǎn)擔保交易法規(guī)定，登記有效期從契約之約定，契約無約定者，自登記之日起有效期為1年。另一方面，關于登記的有效區(qū)域，我國尤其亟待解決。我國擔保法沒有規(guī)定抵押的有效區(qū)域，故而可認為我國動產(chǎn)抵押登記在全國范圍內(nèi)有效。但是這種推定只徒增動產(chǎn)受讓人的交易成本和風險。在我國臺灣地區(qū)，鑒于動產(chǎn)的流動性大的特性，為了保護第三人的交易安全，規(guī)定“動產(chǎn)擔保交易登記之效力在地域上空間上以登記機關之管轄區(qū)域為登記的有效區(qū)域。”5美國統(tǒng)一商法典也規(guī)定了動產(chǎn)登記的有效區(qū)域為全州。相比較而言，我國的有效區(qū)域過于寬廣。    （五）登記要求公開的資料過細。 

11、;   如企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法第6條規(guī)定，登記事項包括抵押人、抵押權人、抵押合同、抵押物的名稱、數(shù)量和價值、抵押擔保的范圍、被擔保的主債權的種類和數(shù)額、履行債務的期限等等。過于具體的事項極易被第三人獲取更多有關當事人的經(jīng)濟狀況以及商業(yè)秘密。    二、對第三人的規(guī)定不明確    我國擔保法第43條規(guī)定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”結合擔保法第41、42條的規(guī)定，我們可知該條所指的“抵押物”僅限于動產(chǎn)。該條只規(guī)定了當事人未辦理動產(chǎn)抵押登記時該動產(chǎn)抵押的效力，并未明

12、確第三人的范圍等方面。    （一）關于第三人是否善意問題。    首先我國擔保法規(guī)定的第三人并未對其作出法律行為時的主觀方面加以說明。對此，有些學者認為第三人必須為善意才能阻斷動產(chǎn)抵押權的追及力等方面權利才符合公序良俗基本原則。也有學者認為我國擔保法并未對第三人是否善意加以限制，則可推定第三人不分善意抑或惡意，均可對抗未登記的動產(chǎn)抵押。而且就抵押物所有權來說，抵押權設定后，抵押人對抵押物的所有權并未喪失，仍可讓與抵押物。抵押人轉讓抵押物的行為并非是無權處分行為，第三人取得所有權也非基于善意取得。6此外，也有學者提

13、出：根據(jù)我國最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋第67條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告之受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可行使抵押權如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人”此規(guī)定可進一步理解為兩層意思：第一，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告之受讓人，而抵押物又未經(jīng)登記的，不管受讓人善意與否，抵押權人也不得對抗受讓人；第二，抵押人轉讓抵押物已通知抵押權人且告知受讓人的，即使抵押物未登記，抵押權人可以對抗第三人。從第一點看，此規(guī)定對于抵押權人來說，動產(chǎn)抵押如同沒有設立，對抵押權人利益的保護極為不利。而第二點乍一看

14、去，仿若在保護抵押權人，但細想一下，抵押人轉讓抵押物時未通知抵押權人但已告知受讓人的情況是有可能存在的。如果不管受讓人的主觀方面是否善意，抵押權仍不得對抗受讓人，這對于抵押權人來說是不公平的。也許有些學者正因為以上原因而堅持“第三人應解釋為善意的第三人”。但本人認為，雖然上述觀點確實有其正義的一面，但抵押權人未要求對抵押物進行登記也存在過失，其不為登記是其自己選擇的結果，不能稱“出現(xiàn)第三人而致使其抵押權失去對抗力”為無辜的損失。法律沒完全保護其利益只是作為對其的一種處罰而已。而且根據(jù)物權的排他性、優(yōu)先性，受讓人理應得到保護。    （二）關于未經(jīng)登記時第

15、三人范圍的問題。    對于第三人的范圍，如從法理上理解，應泛指所有具有利害關系的第三人，包括一般債權人、擔保物權人、用益物權人等。但是，本條所指的第三人并不能泛指所有的第三人，應對其作限制性的解釋。立法對此的疏忽，徒增交易雙方及司法機關的困難。由于我國絕大部分的動產(chǎn)抵押采用的公示方法是登記對抗主義，將動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押區(qū)別開來，因此，從法律的立法意旨來看，這種區(qū)分的目的就是限制未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押的對抗力。根據(jù)以上思維，可以粗略得出第三人的范圍。曹士兵博士認為，以下這些第三人取得物權并不以是否善意為必要：    

16、第一，抵押物所有權受讓人，即因買賣關系取得抵押物的所有權人（不包括因贈與、繼承等支付相應對價而取得抵押物所有權的受讓人）。只要動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記即可對抗抵押權人。    第二，質權人，無論質權成立在抵押權設立之前還是之后，質權人因對質物實際占有而優(yōu)先于動產(chǎn)抵押人。    第三，登記的抵押權人。    第四，租賃權人，無論租賃權成立于抵押權設立之前還是之后，因租賃權具有準物權性，對物實際占有并使用，可對抗動產(chǎn)抵押權人。其次，未登記的動產(chǎn)抵押權不得對抗部分債權人，包括查封債權人、破

17、產(chǎn)債權人。但不包括一般債權人。    除此之外的第三人，未登記的動產(chǎn)抵押權可以有對抗力。7    三、抵押權人與善意受讓人的利益平衡問題    一個制度是否具有正義性，常常取決于它是否能兼顧各方的利益，能否平等地對待各種利益主體。動產(chǎn)抵押制度的創(chuàng)立乃是一個革命性的突破，它建立了一種全能的物權公示原則，即以登記的方式來公示動產(chǎn)物權。然而動產(chǎn)抵押制度在我國的適用十分有限，不僅在于它是一種新生事物，更在于其缺陷的存在使人缺乏安全感。抵押制度的基本功能可以說是保護債權人的利益，但是它

18、在保障債權的同時，也應當兼顧抵押人、第三人、債務人以及物上保證人的利益。這是實際上涉及立法價值取向的問題。下面我們就抵押權人與善意第三人的利益沖突進行討論：    1、雙方利益的抗衡    動產(chǎn)物權變動的公示方式是交付，動產(chǎn)所有權、質權等物權均可因標的物的交付而發(fā)生。因此，依一般法律觀念，人們可以以現(xiàn)實的占有狀態(tài)來推定所有權的歸屬，而無須去查閱登記簿。然而，動產(chǎn)抵押突破了傳統(tǒng)的物權公示方法，并不以占有標的物為要件，抵押物仍由抵押人占有、使用、收益，而且由于抵押物的所有權也由抵押人掌握，則抵押人同樣具有處分權。當?shù)盅?/p>

19、人認為出讓抵押物可以爭取更大利益時，則可轉讓。這就有可能導致了一場利益紛爭。要么賦予受讓人對抗力，使受讓人取得完整的動產(chǎn)所有權，要么給予抵押權人追及力，實現(xiàn)抵押權。然而，無論取何種方式均可使一方遭受不利益。對此，承認動產(chǎn)抵押的美國則采取兩種補救措施：受讓人的權利隸屬于抵押權，受讓人承擔抵押擔保。8我國擔保法沒有賦予抵押權在抵押物轉讓后的追及力，抵押人轉讓抵押物無須征得抵押權人的同意，通知則可。在此情況下，抵押權人的權利必然落空。雖然擔保法規(guī)定抵押權人物上代位效力，但本人認為立法上只有物上代位而缺乏追及效力的規(guī)定就等于削減抵押權人追回權利的一半機率。    

20、;在物權法理論上，通說認為，物權具有追及效力。動產(chǎn)抵押是物權，理應受到物權追及效力的庇蔭。盡管我國擔保法第49條規(guī)定抵押期間，抵押人轉讓抵押物應當通知抵押權人，取代了“經(jīng)抵押權人同意”的規(guī)定，但仍不符合物權的追及效力的規(guī)定。實際上，此規(guī)定是否認了抵押權的追及效力，因它只規(guī)定了物上代位，并企圖以此取代物上追及力。對此，最高人民法院關于擔保法的解釋第67條第一款規(guī)定，抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。這一解釋的精神是正確的，肯定了抵押權人部分的追及力，但卻違反了擔保法的規(guī)定，合理不合法。9而且它也僅限于“抵押人轉讓抵押物

21、未通知抵押權人或者未告知受讓人”的情況，因此，適用上限制較大，適用余地有限。    動產(chǎn)抵押在安全性上存在“先天的”缺陷。實行動產(chǎn)抵押后，不但用于擔保的動產(chǎn)標的不如不動產(chǎn)標的那樣穩(wěn)定，還不如同以動產(chǎn)為標的的質押那樣更能防止債務人損害、降低標的物價值的行為，在債務人不能清償債務時能通過處分標的物更快捷順利地實現(xiàn)債權。在傳統(tǒng)民法中，遇到抵押人在抵押期間處分抵押物的情形，保護抵押權人利益的方式不是采取限制抵押人的處分權，而是賦予抵押權人追及權或占有權。抵押人設定抵押權后，其仍對抵押物有處分權，而且抵押人的處分行為對抵押權并無影響，因為抵押權是“物在權在”而非物

22、隨人存。所以采取限制抵押人處分權的措施并非上策。單從抵押人與抵押權人兩方角度出發(fā)也許抵押物的轉讓并未使任何一方遭受不利，但是，如果站在一個更高的臺階上看，轉讓行為還涉及到受讓人一方的利益。由于受讓人受讓的是權利上有瑕疵的抵押物，其取得的是不完全的所有權，即負抵押義務的所有權。不管受讓人是否善意，他都有遭到抵押權人追及的風險。因此，存在兩股相互抗衡的力量-抵押權人的追及力與受讓人的對抗力。    對于動產(chǎn)抵押權人而言，實行抵押的目的在于確保債權的實現(xiàn)，而若允許抵押物任意流通，又不能行使物上追及力，則所有擔保的債權有受害之虞，特別是在抵押人故意轉讓動產(chǎn)以逃避

23、債務的履行或者惡意第三人明知有抵押權存在而故意受讓動產(chǎn)時更為如此。故之，對抵押權人而言，保全債權的最好方法便是行使物上追及。    對于受讓人而言，如果受讓人是惡意的，因允許抵押權人行使物上追及而致使其遭受不利則實為咎由自取，無可非議。但是如果受讓人是善意的，允許抵押權人物上追及則受讓物隨時都有遭受追及的危險，這將導致社會交易秩序的混亂。受讓人為了確保受讓物的無瑕疵，必定查找登記簿，則必然需要付出更多的交易成本；而且受讓人受讓抵押物后也很可能再轉讓盈利，這對抵押權人的追及造成更大的困難。    可見，動產(chǎn)抵押權人與

24、善意受讓人之間的沖突是非常嚴重的，但雙方當事人的權益都是正當?shù)?，偏袒任何一方都不公平。但是，筆者認為法律應優(yōu)先保護動產(chǎn)抵押權。首先，動產(chǎn)抵押權設立在先，善意受讓成立在后，依物權先優(yōu)后劣的順位原則，動產(chǎn)抵押權應為優(yōu)。其次，受讓人在買受標的物之時可依據(jù)自己觀察的權利表象合理的取得動產(chǎn)的所有權，而不需在買受之前進行大量的實質調(diào)查。再次，盡管對動產(chǎn)抵押與善意買受的保護均是為了交易安全，但動產(chǎn)抵押權保護的利益可發(fā)揮的作用更大。擔保物權本質是一種物權，它反映的財產(chǎn)關系是權利人對物的優(yōu)先的排他的支配權，由于責任財產(chǎn)的特定化，使優(yōu)先受償權的形成成為可能，從而克服了債權人平等原則對債權實現(xiàn)的障礙，強化和鞏固了債

25、的信用?，F(xiàn)代經(jīng)濟就是信用經(jīng)濟，“信用”已完全融入到人們經(jīng)濟生活中，并成為了一種可交易的無形資產(chǎn)。信用是在一定條件下利益的暫時讓渡，如讓渡的利益不能按時回復時，信用便發(fā)生危機。10因此，擔保物權所保護的不止是某個人靜態(tài)的財產(chǎn)安全，而且是一個信用體系上某個信用關系的交易安全?？梢?，擔保物權在現(xiàn)代生活中發(fā)揮著相當巨大的作用。正如有法律學者所說：“民法是將經(jīng)濟關系直接翻譯為法律規(guī)則?！?1優(yōu)先保護動產(chǎn)抵押權人的利益實屬眾望所歸。但是，學者們對于采取何種手段進行保護則存在爭議。    2、物上追及是否有存在的必要    我國

26、擔保法第49條承認抵押物的轉讓價金可以作為代位物，這是對抵押權人權益保障的一種方式，但該條并非毫無問題，依其規(guī)定，抵押人可以用轉讓的價金清償債務或提存，但如果抵押人不如此履行，即抵押權不能追及于其物上，這行為等于抵押人與受讓人通過抵押物所有權的轉讓可以消滅抵押權。抵押權人只能被動地接受代位物，毫無物上追及的權利。此種情況下，抵押權如同虛設。誠然，物上代位乃以抵押權的價值性為前提，而抵押權本質則在于價值性，抵押權的中心在于把握抵押物的交換價值，抵押權人并非對抵押物感興趣而堅持行使抵押權，只是因為抵押物存在交換價值，而此交換價值恰好可為其債權的實現(xiàn)提供保障。但是從我國法律的規(guī)定來看，僅有物上代位是

27、不能滿足抵押權人的要求的。物上追及則恰好填補這個空缺，為物上代位提供了強大的后盾?？梢?，物上追及是有其存在的平臺的。    綜上所述可知，我國動產(chǎn)抵押制度還處于一個探索階段，部分規(guī)定還受到質疑，有些規(guī)定操作性差，不利于平衡各方的利益，有些則含義模糊等等。為了推動我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展，更好地發(fā)揮抵押制度的功能，我國亟待制定一套科學的、規(guī)范的、可操作性強的動產(chǎn)抵押制度。以下就前文論述提出一點建議：    第一，動產(chǎn)抵押登記制度。如前所述，登記對抗主義，給抵押權人與第三人都帶來了風險，增加了成本。此外，登記機關、登記效

28、力、登記資料等方面均存在一定的問題。因此，本人建議對上述問題進行以下改善。    1）適用登記對抗主義的動產(chǎn)抵押標的物，在不損害標的物的價值的限度內(nèi)，仿效我國臺灣地區(qū)動產(chǎn)擔保效益法實施細則，在動產(chǎn)抵押物的顯著位置烙印或刻記，法律賦予此公示方法以效力。規(guī)定沒有登記的，不得對抗第三人；已經(jīng)登記的，登記機關應在抵押物上作標記或抵押雙方當事人配合為之，否則，視為未曾登記。這既彌補了登記對抗主義的缺乏公示表征的不足，也減少了交易第三人的交易成本，免去其去登記機關查閱這一程序，也防止其因對方不履行通知義務而遭受損失。    2

29、）規(guī)范我國的登記機關，統(tǒng)一應用有關法律。由于各部門分管不同的動產(chǎn)，適用的法律法規(guī)各異，這給動產(chǎn)抵押造成極大的差異。因此，可制定一套統(tǒng)一的登記法規(guī)，理清動產(chǎn)的分類，明確各機關的分工，規(guī)范登記手續(xù)、登記內(nèi)容等等。    3）加強措施防止抵押登記人的資料過度公開。既然登記是作為公示的手段，資料的公開在所難免，但暴露他人的經(jīng)濟狀況和商業(yè)秘密則不是此制度的初衷。因此，我國可以仿照美國統(tǒng)一商法典的做法，設計“通知登記制度”。在這一制度中，要求做的只是通知，通知的內(nèi)容只包括債務人和受擔方的聯(lián)系地址、債務人的通訊地址、擔保物的名稱和種類等等。    4）對動產(chǎn)抵押登記的時間和空間進行限制。首先，在時間上，我國動產(chǎn)抵押立法可規(guī)定登記有效期為1-2年。因為動產(chǎn)抵押的流動性強，有效期過長則不