高法院關(guān)于國有土地使用權(quán)合同糾紛案司法解釋的理解與適用

1、最高法院關(guān)于國有土地使用權(quán)合同糾紛案司法解釋的理解適用韓延斌一、土地使用權(quán)出讓合同的主體、標(biāo)的物解釋第1條規(guī)定，“本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議”。之所以在頭條對土地使用權(quán)出讓合同進行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權(quán)出讓合同的出讓主體和出讓行為的標(biāo)的物。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，出讓主體為市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門。在討論中，不少地方反映了一些市轄區(qū)及設(shè)立的各類開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地的情況和問題。為此，有觀點認為，解釋將土地出讓主體限定為市、縣人民政府土地管理部門不

2、全面，遺漏了主體，出讓土地的主體還應(yīng)包括市轄區(qū)人民政府和開發(fā)區(qū)管理委員會。對市轄區(qū)人民政府能否作為出讓主體的問題，根據(jù)國家土地管理局對出讓國有土地使用權(quán)有關(guān)問題請示的答復(fù)(1991國土函字第71號)意見，中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”不包括市轄區(qū)。對開發(fā)區(qū)管理委員會能否作為國有土地使用權(quán)出讓主體的問題，國土資源部認為開發(fā)區(qū)管理委員會不具備土地使用權(quán)出讓的主體資格。綜合上述意見，解釋將國有土地使用權(quán)出讓的主體依法限定為市、縣人民政府的土地管理部門。土地使用權(quán)出讓合同的標(biāo)的物，即土地使用權(quán)出讓的客體為土地使用權(quán)，不是土

3、地本身，但也并非是所有的土地使用權(quán)均可出讓。依據(jù)法律規(guī)定，土地使用權(quán)出讓制度只是針對國有土地實行的一種土地利用制度，允許出讓進行房地產(chǎn)開發(fā)的只能是國有土地。對農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)，依照土地管理法第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。城市房地產(chǎn)管理法第8條也明確規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。對城市規(guī)劃區(qū)以外的集體所有土地，依據(jù)土地管理法第五章關(guān)于建設(shè)用地的有關(guān)規(guī)定，因建設(shè)需要占有使用土地的，必須依法申請使用國有土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。據(jù)此，城市規(guī)劃區(qū)外的

4、集體所有土地未經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地的，不得出讓。這也是從我國土地使用制度改革和保護農(nóng)業(yè)用地的實際情況出發(fā)，法律對集體所有土地出讓的一種限制性規(guī)定。有觀點提出，出讓的國有土地使用權(quán)應(yīng)否包括國有農(nóng)場的土地使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權(quán)是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有建設(shè)性用地使用權(quán)，而國有農(nóng)場的土地屬于國有農(nóng)用地，未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得出讓。因此，土地使用權(quán)出讓合同的客體只能是國有土地使用權(quán)。2 / 22二、開發(fā)區(qū)管委會出讓土地使用權(quán)的合同效力認定對開發(fā)區(qū)管委會作為出讓主體訂立的土地使用權(quán)出讓合同的效力認定問題，存有不同觀點。第一種意見認為，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，

5、土地使用權(quán)出讓合同的出讓方是特定的，必須是市、縣人民政府土地管理部門，其它任何部門、單位以出讓人身份訂立的土地使用權(quán)出讓合同一律無效。但在起訴前經(jīng)市縣人民政府批準(zhǔn)，由市縣土地管理部門與受讓人重新訂立土地使用權(quán)出讓合同的，才可認定合同有效。第二種意見認為，對此類合同效力可放寬認定，但應(yīng)限制在解釋實施以前訂立的合同，區(qū)分情況分別處理。第三種意見認為，根據(jù)法律規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權(quán)經(jīng)辦國有土地所有權(quán)出讓行為的唯一主體。從出讓土地使用權(quán)的行為目的看，其實質(zhì)是為創(chuàng)設(shè)一種對土地的用益物權(quán)，因此，國有土地使用權(quán)的出讓屬于對國有土地所有權(quán)的法律處分行為，開發(fā)區(qū)管委會出讓國有土地屬于無權(quán)處分

6、行為，依據(jù)合同法第51條規(guī)定，應(yīng)按照效力待定合同處理，而不是無效合同，在經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。我們認為，參照上述意見，從我國實際情況出發(fā)，目前對開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同效力既不能一概認定為無效，也不能全部按照效力待定予以處理，而是要分別情況，區(qū)別對待。首先，為配合國務(wù)院當(dāng)前部署開展的土地市場整頓工作，加大促進國土管理部門對土地市場的管理力度，我們采納了第一種意見，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第112 / 22條、第14條的規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權(quán)經(jīng)辦國有土地所有權(quán)出讓行為的唯一主體，具有出讓土地使用權(quán)的民事行為能力，開發(fā)區(qū)管理委

7、員會則不具備相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力，依據(jù)民法通則第55條、第58條規(guī)定，解釋第2條第1款明確規(guī)定對不具備法定主體資格的開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同按無效處理，以對今后土地出讓行為給予有效規(guī)范。其次，在前款明確規(guī)定將開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同認定為無效的同時，我們又考慮到開發(fā)區(qū)管理委員會行使出讓土地權(quán)利的歷史形成原因和目前我國土地市場存在的實際情況等因素，解釋對開發(fā)區(qū)管委會訂立的土地使用權(quán)出讓合同效力未一概按無效處理，而是采取了相應(yīng)的補救措施，避免大量無效合同的出現(xiàn)，導(dǎo)致土地市場交易關(guān)系更大的混亂。為此，我們采納了全國人大法工委、國

8、務(wù)院法制辦的意見，結(jié)合無權(quán)處分的觀點，通過對解釋適用范圍上的限定，來區(qū)別認定合同的效力。與此相應(yīng)，在對合同效力的認定處理上，按照解釋實施時間前后的不同而采取了不同的處理原則。即在本解釋實施后，對開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)嚴(yán)格依法處理，一律認定為無效，對在本解釋實施前開發(fā)區(qū)管理委員會訂立的土地使用權(quán)出讓合同，可以按照無權(quán)處分的原則予以認定處理，以此為補救手段，有條件地認定合同有效。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法之規(guī)定，市、縣人民政府設(shè)置的土地管理部門是依法有權(quán)經(jīng)辦國有土地使用權(quán)出讓行為的主體，其實施的土地使用權(quán)出讓行為，實質(zhì)是為創(chuàng)設(shè)一種對土地的用益物權(quán)，屬于對國有土地所有權(quán)的法

9、律處分行為。開發(fā)區(qū)管委會未經(jīng)授權(quán)出讓國有土地應(yīng)屬于無權(quán)處分行為，對其訂立的土地使用權(quán)出讓合同可以作為效力待定的合同予以處理，而不是直接認定合同無效。根據(jù)合同法第5l條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認后，該合同有效。據(jù)此，解釋規(guī)定，開發(fā)區(qū)管委會在起訴前經(jīng)市縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。同時為防止追認手段的濫用，有效規(guī)范今后的土地出讓行為，對追認的范圍限定在本解釋實施之前訂立的合同。按照上述意見，解釋第2條規(guī)定：“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認定無效。本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)

10、市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。4 / 22”在理解適用該條款時應(yīng)把握以下兩個要點：一是可以追認的合同只限于本解釋實施前開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同。由于本解釋正式實施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同才可適用本條款。二是開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同必須在起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認。只有同時具備這兩個條件，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同才可以認定有效，如果只具備其中一個條件，該合同依然應(yīng)當(dāng)認定為無效。解釋之所以將追認的對象范圍限定

11、在本解釋實施之前訂立的出讓合同，且追認行為必須限定在向人民法院起訴前，就是為防止追認權(quán)的濫用，有效規(guī)范今后的土地出讓行為。三、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定從解釋起草之初，對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題就始終圍繞如何理解適用城市房地產(chǎn)管理法第37條、第38條的規(guī)定展開爭論。城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其它建設(shè)用地條件。”第37條規(guī)定，以出讓方式取

12、得的土地使用權(quán)，不符臺第38條規(guī)定條件的，不得轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，有觀點認為，只要不完全具備第38條規(guī)定的條件，即應(yīng)認定轉(zhuǎn)讓合同無效，但如果在起訴前符合轉(zhuǎn)讓條件，可以認定轉(zhuǎn)讓合同有效，這樣可有效規(guī)范土地交易行為，防止投機炒地，也符合當(dāng)前的立法精神。相反觀點則認為，根據(jù)我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)定，物權(quán)變動采取的是債權(quán)契約交付(或登記)的原則，債權(quán)契約只是當(dāng)事人就某項財產(chǎn)的買賣達成協(xié)議，只有經(jīng)過動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記后，方可發(fā)生物權(quán)變動的效力，因此，交付或登記與合同是相互獨立的。對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，只要符合民法通則所規(guī)定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的

13、物是否達到城市房地產(chǎn)管理法第4 / 2238條規(guī)定的條件，能否完成轉(zhuǎn)讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對受讓人進行救濟。借鑒大陸法系的立法例，只有在合同標(biāo)的物客觀自始不能的情況下，才認定無效，嗣后不能的合同仍為有效。如德國民法典第306條規(guī)定，“以不能給付為標(biāo)的的合同無效”。因此，對不符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不能認定為無效合同。對上述兩種觀點，我們認為均有不妥之處。既不能按照第一種意見一概認定合同無效，也不能采納第二種觀點全部認定有效。按照城市房地產(chǎn)管理法第38條的規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：一是取得土地使用權(quán)證書

14、，二是轉(zhuǎn)讓的土地應(yīng)達到一定的法定投資條件。因此，對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定應(yīng)區(qū)分兩種情況予以處理。一是轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，二是轉(zhuǎn)讓的土地未達到法定的投資條件。 (一)對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書，訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定首先，從土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)和規(guī)制原則看，因土地使用權(quán)是出讓方與受讓方以合同形式合意創(chuàng)設(shè)的一種對國有土地的占有、使用、處分、收益的用益物權(quán)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓即是該用益物權(quán)的變動，在性質(zhì)上屬于物權(quán)變動的范疇。因此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓自應(yīng)受物權(quán)變動原則的規(guī)制，而物權(quán)變動采取何種原則由物權(quán)變動的立法模式所決定。依通說，我國現(xiàn)行法律關(guān)于物權(quán)變動系

15、采債權(quán)形式主義的立法模式。該模式又稱意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動模式，指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當(dāng)事人除有債權(quán)合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。該模式將物權(quán)變動的時間界限確定在物的交付或者登記之時，而沒有確定為意思表示一致的時候，如果沒有進行動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記，物權(quán)不發(fā)生變動。該立法模式原則上雖然要求以交付或登記行為作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，但并不承認物權(quán)合意的存在，認為債權(quán)合同就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因。如根據(jù)我國民法通則第5 / 2272條第2款規(guī)定：按照合同或者其它合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。從該規(guī)定

16、可以看出，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，一般以交付為準(zhǔn)，以所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果，無需另有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意。此外，在土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例、城市私有房屋管理條例對土地權(quán)屬的變更、房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也均明確規(guī)定實行登記。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的一種形態(tài)，其轉(zhuǎn)讓行為自應(yīng)適用該物權(quán)變動原則的規(guī)制，即土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)事人之間除訂立債權(quán)合同外，尚需踐行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的法定方式后方可發(fā)生物權(quán)變動的效力。其次，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)通過合同的形式進行，合同行為為基礎(chǔ)行為，只有在合同有效成立的前提下，才發(fā)生合同的履行問

17、題，才有不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記問題。據(jù)此，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓正是基于合同發(fā)生的物權(quán)變動，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就是當(dāng)事人以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的意思表示為內(nèi)容，以發(fā)生債法上的給付義務(wù)為效果的民事法律行為，屬于債權(quán)法律行為。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動原則，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即是當(dāng)事人就土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓達成的意思表示的債權(quán)合同，該合同成立生效后，還必須通過履行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記行為才能實現(xiàn)物權(quán)變動，而不能直接發(fā)生物權(quán)變動的效果。由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過合同行為進行的一種物權(quán)變動形態(tài)，合同行為為物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為，因此，對合同行為的效力認定關(guān)系到物權(quán)變動的能否。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動原則

18、，物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身是相互區(qū)分的，根據(jù)該原則的要求，物權(quán)變動中的債權(quán)合同是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，雖然一般以交付或者登記為準(zhǔn)，但所有權(quán)移轉(zhuǎn)是債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果。當(dāng)然當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付或者登記，也不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在此物權(quán)變動原則下，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立生效應(yīng)依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定，標(biāo)的物是否成就、能否交付，物權(quán)是否發(fā)生變動，只是合同履行的結(jié)果問題，并非當(dāng)然是合同的生效要件，決不能以合同不能履行或者物權(quán)沒有發(fā)生變動來反推合同無效。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為物權(quán)變動的根本原因和內(nèi)在動力，其成立生效應(yīng)

19、當(dāng)符合債權(quán)合同的生效條件。債權(quán)合同的生效條件是指能夠按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)民法通則第7 / 2255條和合同法的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)合同的生效應(yīng)當(dāng)具備三個條件：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.違反法律或者社會公共利益。據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立只要具備上述條件，即可依法生效。第三，對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書。已如前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是以土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動為目的債權(quán)合同，而合同的標(biāo)的物土地使用權(quán)作為

20、一種民事財產(chǎn)權(quán)利用益物權(quán)，其自身包含有處分權(quán)能，處分的對象為權(quán)利自身。當(dāng)事人行使民事權(quán)利處分權(quán)能，就是法律上的處分行為，屬于民事法律行為的一種，將產(chǎn)生民事權(quán)利變動的結(jié)果。當(dāng)事人如要實現(xiàn)這一目的，僅僅達成物權(quán)變動的合意是不夠的，還必然要享有對土地使用權(quán)處分的權(quán)能，即取得土地使用權(quán)證書，成為土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能行使旨在引起土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動的處分行為。所以，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，這也是為防止土地交易市場空買空賣，穩(wěn)定土地交易市場秩序的有效手段。在民法上，

21、對民事權(quán)利的處分行為如由權(quán)利人行使為有權(quán)處分，如由非權(quán)利人行使則為無權(quán)處分。轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。處分行為是指以引起民事權(quán)利的變動為目的的法律行為，因它在不同的物權(quán)變動立法模式下，含義有所區(qū)別，所以，在對無權(quán)處分效力的認定上也大相徑庭。在以法國民法典為代表的債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人的債權(quán)意思，所以，就物權(quán)變動而言，與處分行為意義相當(dāng)?shù)?。就是?dāng)事人之間所訂立的以發(fā)生物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。而在以德國民法典為代表的物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于物權(quán)變動采取了原因和結(jié)果的區(qū)分原則，處分行為是與負擔(dān)行為相

22、對應(yīng)的一種法律行為。因此，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨立于買賣合同這個負擔(dān)行為的、直接引起標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為。在以奧地利民法典為代表的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于并不認同有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對處分行為的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式相同，即處分行為是指以物權(quán)變動為目的的所訂立的債權(quán)合同。由此可見，在不同的物權(quán)變動模式下，處分行為所指有所不同，對無權(quán)處分行為的含義也相應(yīng)的有所區(qū)別：在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為實際是指，對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的、以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)

23、合同，典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同；而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，無權(quán)處分行為則是指，對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所進行的，以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的物權(quán)行為。8 / 22對無權(quán)處分行為的效力認定，不同的立法模式有不同的結(jié)果。在以法國民法典為代表的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式下，作為無權(quán)處分行為典型形態(tài)之一的出賣他人之物的買賣合同，確認為無效。而在以德國民法典為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，是將無權(quán)處分行為認定為效力待定。即非權(quán)利人所為的處分并非自始無效。而是效力待定，其效力是可以補正的。補正的方法包括權(quán)利人的追認、處分人取得標(biāo)的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負

24、無限責(zé)任。我國臺灣地區(qū)民法典繼受了德國民法典有關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，該法典第118條規(guī)定：“(1)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認始生效力。(2)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效?！蔽覈_灣學(xué)者基于該條規(guī)定，認為無權(quán)處分行為屬于效力待定的法律行為。由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為專指物權(quán)行為而言，所謂無權(quán)處分行為效力待定，效力待定的就是物權(quán)行為，而并非是關(guān)于債權(quán)合同的規(guī)定。對于債權(quán)合同的效力。我國臺灣地區(qū)的學(xué)界及實務(wù)界的通說觀點是8 / 22“處分人享有處分權(quán)是處分行為的有效條件，當(dāng)事人不享有標(biāo)的物的處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的

25、效力”。以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處分買賣合同標(biāo)的物的權(quán)利，也不對買賣合同的效力產(chǎn)生影響。效力待定的是將標(biāo)的物的所有權(quán)，從出賣人向買受人移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。我國在1999年3月15日合同法頒布之前，民事立法均未對無權(quán)處分行為的效力設(shè)置規(guī)定，只是在最高人民法院的司法解釋中有些許體現(xiàn)。如最早規(guī)范出賣他人之物的司法解釋是1951年4月16日發(fā)布的最高人民法院華東分院關(guān)于解答房屋糾紛及訴訟程序等問題的批復(fù)和1979年2月2日發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見以及在其后1984年8月30日公布的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見第55條，都明確規(guī)定，非所有權(quán)人出賣他人房屋的，應(yīng)廢除其買賣關(guān)系。

26、部分共有人未取得其它共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。在1996年頒布實施的民法通則關(guān)于無效民事行為的列舉中并未對出讓他人之物的行為效力予以規(guī)定，而在1988年4月2日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)第89條對無權(quán)處分行為的效力作出明確規(guī)定，“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益；對其它共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！庇纱私忉屢?guī)定可見，無權(quán)處分行為的效力一般被認定為無效。合同法的

27、頒布，對無權(quán)處分行為的效力問題設(shè)有明文。第5l條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！钡珜υ摋l如何理解，存有不同觀點。第一種意見認為，合同法第51條并非是關(guān)于無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。在我國民事立法上，無權(quán)處分行為的效力一般應(yīng)為無效。理由有二：一是從比較法的角度考察，法國民法典第9 / 221599條明確認定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權(quán)處分行為的效力亦應(yīng)作同樣解釋；二是我國合同法第132條第l款明確規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者山賣人有權(quán)處分”。該條規(guī)定屬于合同法

28、上的強制性規(guī)定。依據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，當(dāng)無異議。但該觀點目前為少數(shù)意見。第二種意見認為，合同法第51條的規(guī)定應(yīng)理解為屬于我國民事立法上針對無權(quán)處分行為所設(shè)置的一般規(guī)定，無權(quán)處分行為應(yīng)屬效力待定的行為。在該種意見中又有兩種觀點。一種觀點認為，效力待定的無權(quán)處分行為，是指當(dāng)事人之間的債權(quán)合同效力待定。依據(jù)合同法第51條規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效。這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分的合同無效，不

29、能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。有的學(xué)者作這樣的解釋，實際上是以債權(quán)合同與物權(quán)行為、負擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為根據(jù)的，與合同法立法思想不符。該觀點為當(dāng)前我國學(xué)界和實務(wù)界的通說。另一觀點認為，合同法第51條效力待定的是物權(quán)行為，而非債權(quán)合同。以買賣為例，該觀點認為就出賣他人之物的買賣合同，其效力判斷不應(yīng)當(dāng)依據(jù)第51條，效力待定的是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為。這種觀點在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界也占有強有力的位置。第三種觀點認為，以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，惟有將無權(quán)處分行為認定為生效行為，方可既獲取形式上的正當(dāng)性，又獲取實質(zhì)上的正當(dāng)性。合同法第51條是當(dāng)事人對物權(quán)變動的一種特別約定。中國民法典

30、立法研究課題組起草的民法典·總則編第138條對無權(quán)處分行為的效力規(guī)定：“無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為，經(jīng)權(quán)利人追認或者處分人于事后取得處分權(quán)的，溯及于該行為成立時有效”。在所附理由稱“依本條規(guī)定，無權(quán)處分行為，其是否發(fā)生效力，取決于權(quán)利人之是否追認及處分人是否取得處分權(quán)。經(jīng)權(quán)利人追認，或者處分人事后取得處分權(quán)的，溯及于成立之時發(fā)生效力；權(quán)利人不追認并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，應(yīng)溯及于成立時無效。此所謂無效，指無權(quán)處分的合同無效，不能解釋為僅處分行為無效而買賣合同有效。本條是以合同法第11 / 2251條的規(guī)定為根據(jù)?！庇纱丝梢?，該條規(guī)定采納的是債權(quán)合同效力待定的觀點，與通說意見一

31、致。就無權(quán)處分行為的效力所引發(fā)的爭議，也一直存在于本解釋的起草過程之中。后經(jīng)綜合各方面因素，最終研究決定，由于我國民事立法在物權(quán)變動采取的是債權(quán)形式主義的模式，沒有采嚴(yán)格區(qū)分負擔(dān)行為和處分行為的物權(quán)行為理論，按照合同法第130條有關(guān)“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”的規(guī)定，買賣合同定義將處分行為納入債權(quán)行為之中，而在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下無權(quán)處分行為實際所指又為對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，因此，將無權(quán)處分行為按照效力待定觀點中的債權(quán)合同效力待定處理較為符合我國當(dāng)前城市房地產(chǎn)管理法和合同法的立法精神。因此，解釋

32、對轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，認定為無權(quán)處分行為，其與受讓方訂立的轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同為效力待定的合同。但由于合同法對無權(quán)處分行為效力待定的期限沒有明確規(guī)定，為便于及時解決糾紛，確定無權(quán)處分行為即債權(quán)合同的效力，解釋將無權(quán)處分行為的效力待定時間限定在向人民法院起訴前，即起訴前，無權(quán)處分人取得處分權(quán)或者經(jīng)權(quán)利人追認的，處分行為自成立時有效；如處分人沒有取得處分權(quán)或者權(quán)利人沒有追認，無權(quán)處分行為則應(yīng)無效。與上述相對應(yīng)，在對解釋第9條的理解適用上就是：未取得出讓土地使用權(quán)證書的轉(zhuǎn)讓方即為無處分權(quán)人，其與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為即為無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為

33、在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當(dāng)事人向人民法院起訴前，如轉(zhuǎn)讓方仍未取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府沒有批準(zhǔn)，不僅其轉(zhuǎn)讓行為無效而且其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認定為無效；如轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，則轉(zhuǎn)讓行為溯及于行為成立時有效，隨即應(yīng)當(dāng)認定轉(zhuǎn)讓合同有效。11 / 22 (二)對轉(zhuǎn)讓的土地未達到法定投資開發(fā)條件的轉(zhuǎn)讓合同效力的認定根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達到一定的投資開發(fā)條件。依

34、前述，對轉(zhuǎn)讓行為不符合第一個轉(zhuǎn)讓條件即轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書所訂立的轉(zhuǎn)讓合同可按照無權(quán)處分行為予以認定處理，但對轉(zhuǎn)讓行為不符合第二個轉(zhuǎn)讓條件即轉(zhuǎn)讓的土地沒有達到法定投資開發(fā)條件的情況下，對所訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題，我們認為，應(yīng)在我國現(xiàn)行法律采取的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下予以認定。依前述通說的觀點，我國民事立法雖在物權(quán)變動采取的是債權(quán)形式主義的模式，但沒有嚴(yán)格區(qū)分負擔(dān)行為和處分行為，而是將處分行為納入債權(quán)行為之中，在該模式下的處分行為實際所指又為當(dāng)事人特定標(biāo)的物所訂立的以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。因此，在債權(quán)契約交付(或登記)的物權(quán)變動模式下，債權(quán)合同與處分行為相統(tǒng)一

35、，交付或者登記并不是對標(biāo)的物的處分行為，其只是完成物權(quán)變動必需踐行的法定方式，即如果沒有經(jīng)過動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。因此，債權(quán)形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，其作用是將物權(quán)變動的時間界限確定在標(biāo)的物的交付或者登記之時，屬于債權(quán)合同的履行問題，不是債權(quán)合同的生效要件。城市房地產(chǎn)管理法作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，第38條所規(guī)定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，城市房地產(chǎn)管理法第3

36、8條規(guī)定的第二個轉(zhuǎn)讓條件，即轉(zhuǎn)讓的土地沒有達到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。接前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物土地因沒有達到法定的投資開發(fā)條件，導(dǎo)致無法辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對受讓人進行救濟，作為民事合同法律關(guān)系，不能因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而認定合同無效，標(biāo)的物能否移轉(zhuǎn)在邏輯上直接影響的是其能否依約履行轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的合同義務(wù)，不能因為其不能按約履行轉(zhuǎn)讓義務(wù)，就否認合同的效力。最高人民法院審理終結(jié)的13

37、/ 22(2004)民一終字第46號上訴人柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案對此已有明確裁決：“本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權(quán)證，訟爭土地具備了進入市場進行依法轉(zhuǎn)讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當(dāng)事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定。故超凡公司提出的因土地開發(fā)合同簽訂時未取得國有土地使用權(quán)證及土地出讓金未全部交清違反法律強制性規(guī)定應(yīng)認定該合同無效的上訴主張，本院不予支持。關(guān)于投資開發(fā)的問題，城市房地產(chǎn)管理法第38條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達到開發(fā)投資總額25的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的七地未達到25以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，城市房地產(chǎn)管理法第38條中的該項規(guī)定，不是認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于土地開發(fā)合同未達到25投資開發(fā)條件應(yīng)認定無效的主張。本院亦不予支持?！彼?、關(guān)于合作開發(fā)行為的認定問題對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征及因合作開發(fā)引發(fā)的相關(guān)問題如何認定處理，關(guān)鍵的問題就是對合作行為的認定。由于現(xiàn)行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理