獨立董事與監(jiān)事的比較研究

1、獨立董事與監(jiān)事的比較研究 一、背景知識一、背景知識 二、二、我國的立法現(xiàn)狀我國的立法現(xiàn)狀 獨立董事和監(jiān)事會并存獨立董事和監(jiān)事會并存 三、存在的問題三、存在的問題 四、理論上的職能定位和協(xié)調(diào)四、理論上的職能定位和協(xié)調(diào) 五、借鑒五、借鑒日本模式日本模式 世界上典型的公司治理結(jié)構(gòu)模式主要有德國式、美國式與日本式三種。 董事會 公司的經(jīng)營決策機關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)、公司監(jiān)督機關(guān)以及對外代表機關(guān)； 無專門的監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)事會，公司中的監(jiān)督職能由董事會承擔(dān)； 美國上市公司的董事會成員中，外部獨立董事的比例一般在2/3以上，起到了事實上的監(jiān)督作用。德國式公司 由股東大會、監(jiān)事會和董事會三部分構(gòu)成； 股東大會選舉產(chǎn)生

2、監(jiān)事會，監(jiān)事會任命董事會； 監(jiān)事會董事及董事會的上級機關(guān)，其權(quán)力重點在于監(jiān)督而非決策； 董事會經(jīng)營管理部門。日本式的日本式的折中制1993年制定的中華人民共和國公司法確立監(jiān)事制度為公司治理的基本制度 ；2001年8月16日證監(jiān)會發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見中要求上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度；2005年修改的公司法中第123條規(guī)定了上市公司設(shè)立獨立董事；2004年12月7日證監(jiān)會發(fā)布的關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定中第二條專門規(guī)定了：完善獨立董事制度，充分發(fā)揮獨立董事的作用。 獨立董事：關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見 1.重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨立董事認可后，提交

3、董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。 2.向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所； 3.向董事會提請召開臨時股東大會； 4.提議召開董事會； 5.獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)； 6.可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。 7、獨立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項發(fā)表發(fā)表獨立意見獨立意見 （1）提名、任免董事； （2）聘任或解聘高級管理人員； （3）公司董事、高級管理人員的薪酬； （4）上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

4、 （5）獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項； （6）公司章程規(guī)定的其他事項。 審計委員會：上市公司治理準則第55條1.提議聘請或更換外部審計機構(gòu);2.監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實施;3.負責(zé)內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通;4.審核公司的財務(wù)信息及其披露;5.審查公司的內(nèi)控制度。 監(jiān)事會：公司法第126條（一）檢查公司的財務(wù)；（二）對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督；（三）當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；（四）提議召開臨時股東大會；（五）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事列席董事會會議。 1 審計委員會的財務(wù)監(jiān)督權(quán)與監(jiān)事會的財務(wù)監(jiān)督權(quán)存在沖

5、突的問題； 2 二者的相互制約問題： 提名委員會和薪酬委員會可以對監(jiān)事進行提名，可以對監(jiān)事的薪酬進行決定，這將使得監(jiān)事會受到這些委員會的控制，最終會使監(jiān)事會很難發(fā)揮應(yīng)有作用；同時，獨立董事也是董事會成員，則監(jiān)事會也有權(quán)對獨立董事進行監(jiān)督。 獨立董事 事前、事中監(jiān)督 內(nèi)部性監(jiān)督 妥善性監(jiān)督 業(yè)務(wù)性監(jiān)督 監(jiān)事會 事后監(jiān)督 外部性監(jiān)督 合法性監(jiān)督 財務(wù)性監(jiān)督 （二）獨立董事的職能定位1 關(guān)聯(lián)交易的防范： 2 就公司的重大決策發(fā)表獨立意見 3 人事薪酬方面的獨立裁斷 4 咨詢、顧問作用:獨立董事的選任要求更高5 就公司財務(wù)信息的審核和控制方面與監(jiān)事會進行協(xié)作： （三）監(jiān)事會的職能定位 1 公司財務(wù)的全

6、面監(jiān)督 2 董事和經(jīng)營管理人員業(yè)務(wù)行為合法性的監(jiān)督 引進獨立董事制度或強化監(jiān)事制度二選其一 董事會董事會 股東大會股東大會 產(chǎn)生產(chǎn)生 監(jiān)事會監(jiān)事會問題：執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事長、代表董事、總經(jīng)理實際控制公司，問題：執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事長、代表董事、總經(jīng)理實際控制公司，作為下級員工的監(jiān)事根本不可能對其上級領(lǐng)導(dǎo)（董事長等作為下級員工的監(jiān)事根本不可能對其上級領(lǐng)導(dǎo)（董事長等人）實行有效監(jiān)督人）實行有效監(jiān)督 其公司治理弊端在經(jīng)濟高速增其公司治理弊端在經(jīng)濟高速增長時期尚能隱藏不露，但自泡沫經(jīng)濟破滅以來公司丑聞被長時期尚能隱藏不露，但自泡沫經(jīng)濟破滅以來公司丑聞被頻頻曝光。頻頻曝光。 可以看出日本在公司法修訂以前的治理結(jié)構(gòu)

7、可以看出日本在公司法修訂以前的治理結(jié)構(gòu)模式與我國十分相似；模式與我國十分相似； 而且，我國上市公司與證券公司所暴露出的而且，我國上市公司與證券公司所暴露出的問題也與日本有驚人的相似之處。問題也與日本有驚人的相似之處。 這就是我們之所以提及日本公司法修這就是我們之所以提及日本公司法修訂以前公司治理結(jié)構(gòu)特點的原因！訂以前公司治理結(jié)構(gòu)特點的原因！ 日本日本2002年年5月月29日公布的商法特例法的規(guī)定：日公布的商法特例法的規(guī)定： 大型公司可以選擇兩種方案：大型公司可以選擇兩種方案： A 方案：采取設(shè)置專門委員會且委員半數(shù)以上為獨立董事方案：采取設(shè)置專門委員會且委員半數(shù)以上為獨立董事 也即獨立董事制；

8、也即獨立董事制； B 方案：強化監(jiān)事會制度。方案：強化監(jiān)事會制度。 兩種方案的關(guān)系：兩種方案的關(guān)系：A or B （只能擇一適用?。ㄖ荒軗褚贿m用?。?A方案：方案：大型公司設(shè)置各種專門委員會（審計、提名、大型公司設(shè)置各種專門委員會（審計、提名、薪酬等委員會）薪酬等委員會） 半數(shù)以上成員應(yīng)為外部獨立董事半數(shù)以上成員應(yīng)為外部獨立董事 任職要求：任職要求： 未曾擔(dān)任過該公司及其子公司的業(yè)務(wù)未曾擔(dān)任過該公司及其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高管職務(wù)。執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高管職務(wù)。 總之，總之，“獨立于經(jīng)營管理層獨立于經(jīng)營管理層” 該結(jié)構(gòu)形式下的職能與分工：該結(jié)構(gòu)形式下的職能與分

9、工： 董事會董事會 業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督 執(zhí)行經(jīng)理執(zhí)行經(jīng)理 業(yè)務(wù)執(zhí)行業(yè)務(wù)執(zhí)行 B方案：方案： 強化監(jiān)事會，延長監(jiān)事任期；引入半數(shù)以上獨立監(jiān)事。強化監(jiān)事會，延長監(jiān)事任期；引入半數(shù)以上獨立監(jiān)事。 在強調(diào)監(jiān)事制約作用層面上類似于德國式在強調(diào)監(jiān)事制約作用層面上類似于德國式 傳統(tǒng)德國式：傳統(tǒng)德國式： 股東大會股東大會 產(chǎn)生產(chǎn)生 監(jiān)事會監(jiān)事會 產(chǎn)生并制約產(chǎn)生并制約 董事會董事會 日本商法特例法規(guī)定上述日本商法特例法規(guī)定上述A / B方案對于大型股份公司（而方案對于大型股份公司（而非以上市與否衡量），而且只能擇一適用，即為非以上市與否衡量），而且只能擇一適用，即為“二選一二選一” 理由：理由： 在董事會中引入獨立董事與通過增加獨立監(jiān)事人數(shù)來在董事會中引入獨立董事與通過增加獨立監(jiān)事人數(shù)來強化監(jiān)事會的功能，是作為同等的并可相互替代的措施考強化監(jiān)事會的功能，是作為同等的并可相互替代的措施考慮的；兩者只能擇其一是因為其功能大體相同，不能并列，慮的；兩者只能擇其一是因為其功能大體相同，不能并列，否則勢必造成機構(gòu)重復(fù)、權(quán)利范圍無法界定而相互推諉扯否則勢必造成機構(gòu)重復(fù)、權(quán)利范圍無法界定而相互推諉扯皮，從而降低工作效率增加監(jiān)督成本。皮，從而降低工作效率增加監(jiān)督成本。 立法傳統(tǒng)與趨勢的統(tǒng)一性；立法傳統(tǒng)與趨勢的統(tǒng)一性； 我國