借新還舊貸款存在的風(fēng)險(xiǎn)與防范

1、專業(yè)資料借新還舊貸款存在的風(fēng)險(xiǎn)與防范借新還舊貸款的操作方式，有利于商業(yè)銀行盤活不良貸 款，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，并有可能要求借款人完善 或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化了即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。 但也在某種程度上掩蓋 了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間， 沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在辦理新貸款的手續(xù)上，還存 在著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。一、保證項(xiàng)下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及防范擔(dān)保法的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人 雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的 外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的， 不適用前款的規(guī)定”。因此對(duì)借新還舊貸款的保證責(zé)任可以 區(qū)別以下情況分別處理：I、在舊貸與新貸

2、均有保證人，且保證人為同一人的情況 下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人 對(duì)舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任就只是針對(duì)新 貸款的，較之債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對(duì)保 證人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了 又出新債，保證人要承擔(dān)對(duì)舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé) 任。由此，改變貸款用專業(yè)資料途借新還舊的，即使保證人不知道貸 款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒(méi)有加重保證人的負(fù) 擔(dān)，不構(gòu)成對(duì)保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因 而，保證人無(wú)論是否知曉債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承 擔(dān)對(duì)后一份貸款的保證責(zé)

3、任。從公平的角度看，對(duì)保證人也 不會(huì)有什么不公平的結(jié)果。2、在舊貸沒(méi)有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人 的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借 新還舊的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下的借 新還舊，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實(shí)際變更主合同的貸款 用途未征得保證人的同意，而且保證人承擔(dān)保證的可能是一 筆呆（壞）帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證， 明顯對(duì)保證人不公平，讓保證人在這種情況下還要承擔(dān)保證 責(zé)任，有違民法上的公平原則。3、新貸的保證人知道該筆貸款是用于償還舊貸款的， 如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者 有證據(jù)證明保證人提供保證時(shí)已經(jīng)知曉該筆

4、貸款的真實(shí)用 途。由于不存在對(duì)保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證 人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還 舊的，應(yīng)就此負(fù)舉證責(zé)任。保證人的舉證就是舉主合同這個(gè) 書證，因?yàn)橹骱贤瑳](méi)有寫明借新還舊，因而應(yīng)認(rèn)定為保證人 不知借新還舊。如果商業(yè)銀行或借款入主張保證人知道借新 還舊的情況并提供保證的，應(yīng)當(dāng)有商專業(yè)資料業(yè)銀行或借款人舉證， 如不能舉證應(yīng)認(rèn)定保證人不知主合同借新還舊的事實(shí)。4、商業(yè)銀行不直接貸款給原借款人，而是通過(guò)貸款給 第三人，第三人又將款項(xiàng)周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款。這 種情況不能因?yàn)榭铐?xiàng)周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款，就推斷 保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)樵撍痉?/p>

5、解釋第三十九條規(guī)定適 用的是新舊貸款合同的雙方當(dāng)事人是同一情況：貸款人監(jiān)督 借款人貸款使用是權(quán)利而不是義務(wù)或職責(zé)，不能讓貸款人為 貸款資金流向承擔(dān)不利的法律后果。當(dāng)然，如果確有證據(jù)證 明商業(yè)銀行、新借款人、原借款人串通起來(lái)，欺騙保證人提 供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。比如存在貸款資金始終 在商業(yè)銀行控制下，新借款人沒(méi)有真實(shí)的得到資金等情況。在借新還舊的保證擔(dān)保中，保證人是否知道貸款用途是 借新還舊是關(guān)鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借 新還舊，保證人已簽字的應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。相反如果只是口 頭告知而在借款合同中沒(méi)有注明款項(xiàng)的真實(shí)用途，而寫作其 他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔(dān)

6、擔(dān)保責(zé)任 商業(yè)銀行在借新還舊時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持城實(shí)信用的原則，應(yīng)該告 知保證人真實(shí)情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新 還舊或者流動(dòng)資金貸款，不應(yīng)該虛構(gòu)貸款用途，防止欺詐的 嫌疑。二、抵押擔(dān)保項(xiàng)下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及其防范專業(yè)資料借款合同當(dāng)事人協(xié)議借新還舊，因?yàn)楹贤臉?biāo)的作為債 的要素已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成債的更改，發(fā)生舊債的消滅和新 債關(guān)系產(chǎn)生的效果。即原有的貸款債權(quán)消滅，抵押權(quán)也同時(shí) 消滅。所以應(yīng)防范下列風(fēng)險(xiǎn)：1、不重新辦理抵押登記風(fēng)險(xiǎn)借新還舊時(shí)仍然把原來(lái)的抵押合同作為借新還舊貸款 合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登 記的做法，導(dǎo)致新貸款無(wú)第二還款來(lái)源保障，而成為信用貸 款。因此，

7、辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。2、惡意抵押風(fēng)險(xiǎn)借新還舊時(shí)變更抵押物或是以前沒(méi)有抵押而在借新還 舊時(shí)新設(shè)立了抵押。為了保全資產(chǎn)各行在辦理借新還舊時(shí)， 對(duì)以前沒(méi)有抵押的或擔(dān)保物不足的，重新設(shè)立了抵押。按照擔(dān)保法司法解釋第六十九條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通 債權(quán)的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通， 將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其 他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債 權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。 ”在此規(guī)定中， 由 于對(duì)“惡意串通”沒(méi)有作進(jìn)一步的解釋、 “部分財(cái)產(chǎn)”到底 占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重也沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就在客 觀上給法院

8、處理糾紛留下很大的空問(wèn)，法官具有較大的自由 裁量權(quán)，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認(rèn)識(shí) 了。鑒于這專業(yè)資料一實(shí)際情況，要防止構(gòu)成“惡意抵押”。對(duì)新貸 款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押 的，務(wù)必注意借款企業(yè)其他債務(wù)的到期情況和擔(dān)保方式，避 免構(gòu)成擔(dān)保法司法解釋第六十九條所規(guī)定的“惡意抵押”， 被其他債權(quán)人申請(qǐng)撤銷而變成“信用貸款”。為了防范借新還舊中補(bǔ)辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，銀行 在辦理借新還舊抵押貸款時(shí)應(yīng)從謹(jǐn)慎原則出發(fā)并在操作中 注意如下問(wèn)題。（1）、認(rèn)真分析抵押人資產(chǎn)負(fù)債表，對(duì)企業(yè)的 資產(chǎn)、負(fù)債結(jié)構(gòu)狀況仔細(xì)研究，合理確定抵押物數(shù)額。一般 而言，擬向借款人提供的貸款

9、占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應(yīng)的則產(chǎn)作抵押。（2）、對(duì)抵押人到期債務(wù)進(jìn)行審查。在抵押人有多個(gè)普通債權(quán)人且這 些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分資產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人并不違法，但在多個(gè)債權(quán)人存在且有到期債務(wù)的情況 下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設(shè)定抵押時(shí) 銀行應(yīng)要求客戶出具“到期債務(wù)清單”，一方面，在確定抵 押則產(chǎn)時(shí)作為參考，即從抵押人的總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)， 其余份額的財(cái)產(chǎn)就可以設(shè)定抵押；另一方面，留作證據(jù)，以 備今后發(fā)生糾紛時(shí)用以抗辯。(3)、在抵押人設(shè)定抵押物時(shí)，應(yīng)要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將 抵押物的名稱、規(guī)格、處所、質(zhì)量、購(gòu)

10、置時(shí)問(wèn)、價(jià)格等相關(guān) 內(nèi)容具體化，禁止專業(yè)資料使用如“全部財(cái)產(chǎn)”、“一座樓”之類的 模糊性詞語(yǔ)。(4)、當(dāng)?shù)谌颂峁┑盅簱?dān)保時(shí)， 應(yīng)在合同上注 明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的 真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人” 為由提出抗辯。3、抵押在后風(fēng)險(xiǎn)曾經(jīng)有一企業(yè)先后與甲、乙兩家銀行發(fā)生信貸業(yè)務(wù)，均 以同一財(cái)產(chǎn)抵押，甲銀行存辦理借新還舊時(shí)，因原借款抵押 而向登記機(jī)關(guān)要求撤銷登記，登記機(jī)關(guān)撤銷后告訴甲行，由 于該企業(yè)的此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)已抵押給乙銀行，不能重復(fù)抵押而不予 以登記。雖然登記機(jī)關(guān)不予以登記的做法不合法，但甲銀行 的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業(yè)沒(méi)有擔(dān)保的情況下

11、要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照擔(dān)保法第五十四條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍 賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押 合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償：順序 相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押合同自簽訂之同起 生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定清償：未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！?以及最高人民法院關(guān)于適用若 干問(wèn)題的解釋第七十八條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債 權(quán)人抵押的，順序在后的專業(yè)資料抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵 押權(quán)人只能就抵押物價(jià)值超出順序

12、在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的 部分受償。”，甲銀行借新還舊，將本在先的抵押權(quán)變更為 在后的抵押權(quán)，從而使乙銀行的債權(quán)優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒(méi) 有第一還款來(lái)源，甲銀行只能待順序存先的抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵 押權(quán)后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的 抵押情況，在沒(méi)有另外落實(shí)新貸擔(dān)保的情況下，一定不能放 棄舊貸的擔(dān)保。4、優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定了一些權(quán)利優(yōu)先于抵 押權(quán)而使抵押權(quán)人而臨的風(fēng)險(xiǎn)。稅收征收管理法第四十 五條第一款規(guī)定，確立了稅權(quán)優(yōu)先的原則，即“納稅人欠繳 的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的 財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí) 行”，如果辦理借新還舊時(shí)，借款人欠繳稅款，則稅權(quán)要優(yōu) 先于重新辦理的抵押權(quán)。商業(yè)銀行在辦理有關(guān)于手續(xù)前應(yīng)該 了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮 是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的 還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。合同法第二百八 十