知識產(chǎn)權(quán)日報新法解讀｜淺析商標(biāo)混淆理論與淡化理論的關(guān)系-——商標(biāo)

1、新法解讀淺析商標(biāo)混淆理論與淡化理論的關(guān)系 商標(biāo)商標(biāo)權(quán)保護(hù)中十指相扣的兩只手淺析商標(biāo)混淆理論與淡化理論的關(guān)系一、聯(lián)想是商標(biāo)混淆理論和淡化理論存在的基礎(chǔ)商標(biāo)混淆理論與商標(biāo)淡化理論是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的兩個基本理論，是商標(biāo)法律制度的兩大基石。從名稱和理論框架上看，兩個理論自成體系，但是如果我們探究混淆理論與淡化理論的產(chǎn)生歷史，兩套理論在商標(biāo)權(quán)保護(hù)中所起的作用以及商標(biāo)侵權(quán)行為適用混淆理論還是淡化理論的判斷，就會得出這樣的結(jié)論：混淆理論與淡化理論不是完全割裂的，而是緊密聯(lián)系的，它們構(gòu)成了商標(biāo)權(quán)保護(hù)的兩大基石。這兩大基石不是分開的兩只腳，而是十指相扣的兩只手。人類生活在一個由各種各樣的符號、標(biāo)志組成的世界里，商標(biāo)

2、就是隨著人類社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，隨著商品種類的逐漸增多，被人們用來指示商品來源的特殊標(biāo)志。從人類意識活動看，商標(biāo)之所以能夠起到指示商品來源的作用，就是因為人腦能夠在商標(biāo)與具體商品之間建立起特定的聯(lián)系。人類作為高智商動物，大腦意識活動的基本思維模式之一就是聯(lián)想。聯(lián)想是各個國家或地區(qū)以及國際組織構(gòu)筑商標(biāo)法律制度的兩大理論即混淆理論和淡化理論的根本原因，如果沒有聯(lián)想這種思維模式，人類就沒必要構(gòu)筑商標(biāo)混淆理論，更沒必要構(gòu)筑商標(biāo)淡化理論。商標(biāo)混淆理論主要用來懲戒讓消費者購買商品或服務(wù)時對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生不正確聯(lián)想的商標(biāo)侵權(quán)行為，商標(biāo)淡化理論則主要用來懲戒通過讓消費者不正確地聯(lián)想商品或服務(wù)的提供者與馳

3、名商標(biāo)所有人之間存在合作、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而削弱、損害馳名商標(biāo)所有人提供的商品或服務(wù)在消費者頭腦中的印象的商標(biāo)侵權(quán)行為。這里的聯(lián)想就是通常所說的誤認(rèn)，淡化中的誤認(rèn)通常指在最初選購商品或服務(wù)時產(chǎn)生誤認(rèn)。二、從商標(biāo)制度發(fā)展歷史看混淆理論與淡化理論的關(guān)系商標(biāo)淡化理論出現(xiàn)前，在當(dāng)時的歐美國家，判定一個行為是否屬于商標(biāo)侵權(quán)全部適用混淆理論。比如在美國，法院在判定混淆可能性時，要考慮商標(biāo)的強(qiáng)度、兩件商標(biāo)的相似程度、商品的相似程度、實際的混淆情況、被告使用自己商標(biāo)的真實性、被告商品的質(zhì)量、購買者的經(jīng)驗等多種因素。在上述因素中，商標(biāo)強(qiáng)度與商品關(guān)聯(lián)程度即商品類似程度這兩個因素之間是相互影響和聯(lián)系的。美國法院在

4、司法實踐中堅持的標(biāo)準(zhǔn)是，商標(biāo)強(qiáng)度越大（顯著性強(qiáng)，知名度高），商品關(guān)聯(lián)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就越低。有的法院為了保護(hù)某些高知名度商標(biāo)，將關(guān)聯(lián)商品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)定得太低，以致違反了公眾對關(guān)聯(lián)商品的客觀認(rèn)識。這種為保護(hù)馳名商標(biāo)（well known trademark）而將毫不相關(guān)的商品認(rèn)定為關(guān)聯(lián)商品的司法保護(hù)模式受到了一部分學(xué)者、法官及公眾的抨擊，但是為了保護(hù)馳名商標(biāo)和維護(hù)公平的市場競爭秩序，法院又不得不“出此下策”。商標(biāo)混淆理論適用于所有商標(biāo)侵權(quán)案件的不足日益明顯。在上述背景下，德國法院率先提出商標(biāo)淡化理論。19世紀(jì)20年代，學(xué)者弗蘭克謝科特通過文章和國會證詞，將淡化的理論和概念引入美國，隨后不斷發(fā)展成熟。從淡化理

5、論產(chǎn)生的歷史可以看出，淡化理論是在混淆理論不能很好地適用于所有商標(biāo)侵權(quán)案件時，專門適用于有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)侵權(quán)案件（主要針對在不相同或不類似商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的案件）的一種理論。在研究商標(biāo)權(quán)保護(hù)時，只有將兩者聯(lián)系、結(jié)合起來，才不會以偏概全，才能更加全面、透徹地研究問題。三、從商標(biāo)侵權(quán)行為適用看混淆理論與淡化理論的關(guān)系在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會中，在與馳名商標(biāo)不相同或不類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，是一種常見的商標(biāo)侵權(quán)行為。這種商標(biāo)侵權(quán)行為根據(jù)損害后果的不同，既可適用混淆理論，也可適用淡化理論。在混淆分類中，有一種基本的分類方式，即直接混淆與間接混淆。直接混淆

6、，也稱狹義混淆，有時也稱為單一出處混淆，是指消費者誤以為來自某一企業(yè)的商品或服務(wù)來自另一企業(yè)。間接混淆，又稱廣義混淆、贊助混淆、關(guān)聯(lián)混淆，也有學(xué)者稱之為多出處混淆，是指消費者明白某一產(chǎn)品或服務(wù)不可能來自某企業(yè)，卻可能認(rèn)為該企業(yè)與實際生產(chǎn)者之間有某種許可、贊助或關(guān)聯(lián)關(guān)系，并由該企業(yè)對商品的生產(chǎn)實施最終控制，而實際上這種關(guān)系并不存在。世界上很多國家和地區(qū)的商標(biāo)法律明確規(guī)定了直接混淆和間接混淆這兩種類型，因為這種分類方式分歧較少，理論認(rèn)識較統(tǒng)一。間接混淆通常發(fā)生于有較高知名度的商標(biāo)上。消費者頭腦中有對某高知名度商標(biāo)的印象，當(dāng)看到與其印象中的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)標(biāo)識，但該商標(biāo)標(biāo)識沒有用于印象中通常所用

7、的商品時，該消費者雖不認(rèn)為他所看到的商品來自該高知名度商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，卻認(rèn)為他所看到的商品的生產(chǎn)經(jīng)營者與該高知名度商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人之間存在一定的贊助、許可等關(guān)系，或認(rèn)為高知名度商標(biāo)的權(quán)利人對其所看到的商品或生產(chǎn)經(jīng)營者實施了一定程度的管理與控制。如果該消費者有較多的購買經(jīng)驗，施以較高的注意力，沒有發(fā)生間接混淆，此種商標(biāo)使用行為仍會在實際上削弱、損害此高知名度商標(biāo)與其通常所使用的商品之間的特定聯(lián)系在消費者頭腦中的印象或概念，此時就發(fā)生了淡化。之所以發(fā)生間接混淆，是因為在發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，較高知名度商標(biāo)的權(quán)利人或生產(chǎn)經(jīng)營者通常是實力雄厚且規(guī)模較大的企業(yè)。這些企業(yè)為了發(fā)展需要，往往會不斷拓展業(yè)務(wù)和經(jīng)

8、營范圍，在這個過程中，它們有時會把高知名度商標(biāo)拓展到新開拓的業(yè)務(wù)范圍或新產(chǎn)品上。大企業(yè)的這種行為模式，在普通公眾頭腦中形成了一種固有概念。當(dāng)消費者看到在不相同或不類似商品上使用與高知名度商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志時，往往會發(fā)生間接混淆。即使由于消費者的購買經(jīng)驗多或注意力強(qiáng)，沒有發(fā)生間接混淆，這種使用行為也會產(chǎn)生商標(biāo)淡化后果，削弱、損害此高知名度商標(biāo)與其通常使用的特定商品之間的特定聯(lián)系在消費者頭腦中的印象或概念。淡化的后果是相當(dāng)嚴(yán)重的，因為高知名度商標(biāo)在當(dāng)今社會不僅代表高質(zhì)量的商品，還代表高品位，某些奢侈品商標(biāo)甚至代表了一種特殊的品牌文化。當(dāng)高知名度商標(biāo)與特定商品之間的特定聯(lián)系在消費者頭腦中的印象或概念被削弱、損害的淡化后果發(fā)生時，消費者對該商標(biāo)的信任與品牌忠誠度會降低?？梢?，把與較高