最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第五條-施工中取得資質(zhì)的按有效處理

1、第五條 施工中取得資質(zhì)的按有效處理 司法解釋原文 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。條文主旨 承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越資質(zhì)等級許可的范圍，違反了建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，依照合同法和民法通則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但如果承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同違反建筑法禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消失，滿足合同生效條件，可以認(rèn)定有效。本條吸收了理論界中合同效力補(bǔ)正的理論。按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或

2、者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。我國對建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)等級管理制度，即建筑施工企業(yè)要依據(jù)其取得的資質(zhì)等級承攬與其資質(zhì)等級相適應(yīng)的建設(shè)工程。我國建筑業(yè)市場起步較晚，超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同有一定的數(shù)量，甚至在一定的地區(qū)普遍存在。而且，建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)等級施行動(dòng)態(tài)管理，按照行政法規(guī)范及部門規(guī)章的規(guī)定，建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的取得需要一定的審批時(shí)間，對于承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)已經(jīng)具備了與建設(shè)工程相適應(yīng)的建設(shè)能力，并且已經(jīng)申報(bào)與建設(shè)工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但由于審批時(shí)間和程序的限制，不能立即取得，認(rèn)定此種合同效力可以補(bǔ)正，不會(huì)影響建設(shè)工程質(zhì)量，不會(huì)與建

3、筑法的立法宗旨相違背，對于保證促進(jìn)建筑市場合同的穩(wěn)定性都有重要意義。對于無效合同效力補(bǔ)正問題，最高人民法院相關(guān)的司法解釋中已有規(guī)定，在審判實(shí)踐中取得了良好的社會(huì)效果，故本條吸收了最高人民法院司法解釋中關(guān)于合同效力補(bǔ)正的成功經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定對于此種合同就其效力可以予以補(bǔ)正。理解與適用 一、起草背景 應(yīng)該說，超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的現(xiàn)象，在我國的建筑業(yè)市場是較為普遍存在的一種狀況。這一現(xiàn)狀的產(chǎn)生，一方面是由于我國建筑業(yè)市場沒有形成規(guī)范的經(jīng)營秩序，法律對建筑業(yè)市場的調(diào)整力度及相關(guān)建設(shè)行政管理機(jī)關(guān)對建筑業(yè)市場的管理和引導(dǎo)不到位。進(jìn)入建筑業(yè)市場主體經(jīng)營模式的多樣化，發(fā)包人或者承包人為追求不正當(dāng)?shù)睦?，對于?/p>

4、包人建筑資質(zhì)等級的審查不嚴(yán)格，導(dǎo)致超越資質(zhì)等級承攬工程情況的大量出現(xiàn)。另一方面是由于我國建設(shè)行政主管部門對建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的管理實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，即建設(shè)行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的建設(shè)施工能力達(dá)到的程度，按照建筑施工企業(yè)的申請，可能會(huì)提高建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級，同時(shí)，可能因?yàn)榻ㄖ┕て髽I(yè)建設(shè)施工能力的下降或者建筑施工企業(yè)的違法經(jīng)營行為，降低建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級。這樣，建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級在承攬工程的過程中可能處于變化的狀態(tài)。建設(shè)部關(guān)于資質(zhì)等級管理的部門規(guī)章中曾規(guī)定，建筑施工企業(yè)承攬超越資質(zhì)等級兩個(gè)以上的工程的，作為建筑施工企業(yè)申請?zhí)嵘Y質(zhì)等級的一個(gè)條件。在資質(zhì)等級的實(shí)際評定當(dāng)中，有將建筑

5、施工企業(yè)超越等級承攬工程的數(shù)量作為考慮提高建筑施工企業(yè)等級的因素的情況。建設(shè)主管部門的這種做法，也鼓勵(lì)了建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程。這種狀況下，如果我們對于超越資質(zhì)等級承攬工程簽訂的建設(shè)工程施工合同，不論建筑施工企業(yè)是否在工程的建設(shè)當(dāng)中取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，一律認(rèn)定合同無效，會(huì)導(dǎo)致大量無效合同的產(chǎn)生，這一方面與合同法盡量保護(hù)合同有效的立法原意不符，另一方面脫離建筑業(yè)市場的現(xiàn)狀，不利于從公平合理的角度解決糾紛，故而，本司法解釋對承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，可以認(rèn)定合同有效的規(guī)定。 二、征求窟見中的幾種觀點(diǎn)對于承包人在

6、簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍，但是后來取得了相應(yīng)資質(zhì)等級，合同效力如何認(rèn)定，在建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級取得時(shí)間上是否應(yīng)放寬，放寬到什么程度，在本司法解釋起草中一直存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家公權(quán)對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在對合同效力認(rèn)定的國家干預(yù)上，對合同效力的認(rèn)定，是法律、行政法規(guī)規(guī)定的“杠桿”不能再有突破，否則就是突破法律規(guī)定。無效合同的主要特征是自始無效性，不允許當(dāng)事人通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同有效，否則會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人簽訂無效合同，與合同法規(guī)定無效合同的目的相違背。因此，不應(yīng)當(dāng)對建筑施工企業(yè)取得與其承建工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級的時(shí)間予以放寬，并據(jù)此對本應(yīng)無效的合同認(rèn)定為有效。

7、第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國的建筑業(yè)市場剛剛起步，很不規(guī)范，應(yīng)當(dāng)允許司法審判中對當(dāng)事人的民事行為給予適當(dāng)?shù)膶捜?，允許當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施，這有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有利于維護(hù)合同，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有良好的社會(huì)效果，這樣做違背法律規(guī)定，恰恰是為了實(shí)現(xiàn)法律的根本目的為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過事后補(bǔ)辦手續(xù)，來補(bǔ)正合同效力，但要嚴(yán)格掌握，必須嚴(yán)格限定補(bǔ)正時(shí)間，否則會(huì)引起當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡。在起草該部司法解釋時(shí)，社會(huì)各界的普遍意見認(rèn)為，承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)其他條件均符合法律規(guī)定，只是超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍，但在合同簽定后取得了相應(yīng)資質(zhì)等級，以認(rèn)定合同有效為益。建設(shè)部對

8、此觀點(diǎn)持支持態(tài)度。對于承包人事后取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級的時(shí)間寬展到何時(shí)，有不同的意見，一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)寬展到一審訴訟期間。理由是這樣才能與本條規(guī)定的目的相一致，且最高人民法院在關(guān)于審理房地產(chǎn)法管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答中對于房地產(chǎn)開發(fā)商補(bǔ)辦手續(xù)規(guī)定寬展到一審訴訟期間，取得很好的社會(huì)效果。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制取得時(shí)間，將時(shí)間限定在建設(shè)工程竣工前，否則會(huì)鼓勵(lì)超越資質(zhì)等級承攬工程現(xiàn)象的出現(xiàn)，影響建筑工程質(zhì)量，與建筑法的立法目的相違背。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)辦時(shí)間限定在起訴前。理由是：最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定確定的原則是當(dāng)事人就雙方爭議的法律關(guān)系訴訟到

9、法院以后，形成的訴訟法律關(guān)系必須處于穩(wěn)定的狀態(tài)，倘若還允許其處于不確定的狀態(tài)，并且在訴訟中法院對法律關(guān)系的定性還要受到當(dāng)事人意志的影響，顯然對司法的權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，構(gòu)成威脅，這是很不嚴(yán)肅的事。而且民事訴訟法有關(guān)訴訟關(guān)系的基本理論也要求人民法院受理民事訴訟以后，該訴訟就應(yīng)當(dāng)出于管轄恒定、當(dāng)事人恒定、訴訟關(guān)系恒定、訴訟請求恒定的狀態(tài)，禁止重復(fù)起訴，禁止隨意變更訴訟請求等。因此，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人補(bǔ)辦手續(xù)的時(shí)間限定在訴訟前。 三、對各種觀點(diǎn)的采納情況我們在本司法解釋當(dāng)中采納丁了合同效力可以補(bǔ)正的觀點(diǎn)，主要理由是：(1)、合同效力的補(bǔ)正有充分的理論基礎(chǔ)。我國學(xué)者認(rèn)為無效合同包括兩種情況，一種情況是合同因明顯

10、違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，不需要經(jīng)過裁判的認(rèn)定，合同就是當(dāng)然無效。另一種情況是合同雖然違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并沒有明確指明違反該規(guī)定對當(dāng)事人進(jìn)行的民事行為效力的影響，也就是說違反了法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定是否導(dǎo)致合同無效需要經(jīng)過法院的裁判予以認(rèn)定。許多法律、法規(guī)常常只是規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，但未規(guī)定合同無效。由于行政責(zé)任與合同效力不是同一概念，即使承擔(dān)行政責(zé)任并非必然導(dǎo)致合同無效。這樣，此類合同在簽訂后，人民法院作出認(rèn)定之前雖然成立但不生效的。就并非不能通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來促使合同有效。(2)、合同的效力補(bǔ)正已經(jīng)被最高法院制定出臺(tái)的司法

11、解釋所吸收，并取得良好的社會(huì)效果。最高人民法院在關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)中，已經(jīng)肯定法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些合同的批準(zhǔn)、登記手續(xù)是可以補(bǔ)辦的，或者在一定的期限內(nèi)是可以補(bǔ)辦的，該解釋第九條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效。最高人民法院在關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答中規(guī)定，商品房的預(yù)售方，持有土地使用證，也投入一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，預(yù)售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效。最高人民法院

12、關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明的，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。上述司法解釋當(dāng)中關(guān)于合同效力補(bǔ)正的規(guī)定，在實(shí)踐中起到了促進(jìn)當(dāng)事人積極履行合同、保證交易安全及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，被許多法官和當(dāng)事人借鑒，本司法解釋根據(jù)建設(shè)工程施工合同的審判實(shí)踐并考慮到法律規(guī)定的原則，借鑒最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)和最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定，在本司法解釋當(dāng)中規(guī)定承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)超越資質(zhì)等級許可的業(yè)

13、務(wù)范圍，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，發(fā)包人以承包人超越資質(zhì)等級為由主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。對于效力補(bǔ)正的時(shí)間，本司法解釋在分析各種意見的基礎(chǔ)上，規(guī)定相應(yīng)的資質(zhì)等級的取得應(yīng)在建設(shè)工程竣工前。這一規(guī)定的主要理由在于，從建設(shè)行政主管部門對建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)施行動(dòng)態(tài)管理的現(xiàn)狀來看，建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級，表明其已經(jīng)具備對承攬工程進(jìn)行建設(shè)的施工能力。此種情況下認(rèn)定合同有效，與建筑法通過對建筑施工企業(yè)資質(zhì)的管理，來達(dá)到保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的并不矛盾。如果把補(bǔ)正時(shí)間確定在當(dāng)事人提起訴訟之前，或者在一審訴訟期間，由于建設(shè)工程合同

14、履行期限較長，可能在工程竣工后的很長一段時(shí)間內(nèi)，實(shí)踐中有的距工程竣工幾年之后，雙方當(dāng)事人因各種原因，訴至法院。由于建設(shè)工程施工合同本身的復(fù)雜性，人民法院審理的時(shí)間相對較長，這樣，當(dāng)事人起訴或一審訴訟期間距離竣工時(shí)間已經(jīng)很長，此時(shí)取得的資質(zhì)，已經(jīng)與竣工工程的建設(shè)沒有技術(shù)上的關(guān)系，對已竣工工程的質(zhì)量沒有任何保證，以此時(shí)取得的資質(zhì)來認(rèn)定合同效力，與建筑法的立法目的相違背。 四、在實(shí)踐中應(yīng)注意的問題 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握合同效力補(bǔ)正的范圍及補(bǔ)正時(shí)間。本司法解釋當(dāng)中只規(guī)定超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同可以進(jìn)行效力補(bǔ)正，其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，沒有允許進(jìn)行效力補(bǔ)正，故而，對于可以進(jìn)行效力補(bǔ)正的合同應(yīng)當(dāng)限定在這一規(guī)定的情形之下，不應(yīng)再擴(kuò)大合同效力補(bǔ)正的范圍。本條規(guī)定中已經(jīng)明確補(bǔ)正時(shí)間放寬到建設(shè)工程竣工前，在審判實(shí)踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握這一時(shí)間限制。建設(shè)工程竣工，一般指承包人將工程竣工的相關(guān)資料提交給發(fā)包人，監(jiān)理公司對承包人工程竣工的事實(shí)予以認(rèn)可，并將建設(shè)工程實(shí)際交