從一個細節(jié)看新企業(yè)所得稅制

1、 . . . 資產(chǎn)出資的稅務(wù)處理從一個細節(jié)看新企業(yè)所得稅制威摘要新企業(yè)所得稅法對中國大陸企業(yè)所得稅法制建設(shè)將會有明顯的推動作用。原因之一是外資企業(yè)在所得稅率提高后，會更精心于稅法規(guī)則操作，利用稅制不完全、不協(xié)調(diào)之處，從而對稅法規(guī)則的合理設(shè)計產(chǎn)生有益的壓力。本文分析現(xiàn)行的對資企業(yè)資產(chǎn)出資行為的稅務(wù)處理的種種缺陷，并提示將來會更廣泛出現(xiàn)的以資產(chǎn)出資為名的變相轉(zhuǎn)讓行為。關(guān)鍵詞資產(chǎn)出資；實現(xiàn)原則；變相轉(zhuǎn)讓；非貨幣資產(chǎn)；免稅分立正文新的企業(yè)所得稅法在2007年3月通過之后，得到了社會各界以與國際輿論熱烈的、也是應(yīng)得的贊賞。其主導(dǎo)思想通過統(tǒng)一資、外資企業(yè)適用的稅率、稅前扣除辦法、優(yōu)惠政策以與納稅人定義，以

2、實現(xiàn)稅負的公平；采取多樣化的、以產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠為主、以地區(qū)優(yōu)惠為輔的稅收優(yōu)惠政策，以鼓勵國民經(jīng)濟的健康發(fā)展；在吸引優(yōu)質(zhì)外資的同時，規(guī)企業(yè)的對外投資行為并非一朝一夕的想法，而是具有長遠意義的戰(zhàn)略性稅收政策，需要持續(xù)的、細致的探索和嘗試。然而，本文所要探討的重點不是新稅法對資、外資企業(yè)行為或者稅收政策所要扶持的行業(yè)可能產(chǎn)生的作用，而是它對稅收法律體系本身與其實施的影響。筆者以這樣的預(yù)言作為文章的開篇：新的企業(yè)所得稅法將對中國稅法的完善即更加全面、詳細、部協(xié)調(diào)和執(zhí)行統(tǒng)一的稅制有著巨大的推動作用。我們可以從外資企業(yè)的角度分析這一預(yù)言的可信性。以前，為了減少在中國的納稅成本，外資企業(yè)主要著力于獲得免稅、適用低

3、稅率的稅收優(yōu)惠政策，諸如在稅收優(yōu)惠區(qū)設(shè)立企業(yè)、將舊企業(yè)重新注冊成新企業(yè)等等。外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法與其實施細則中對外資企業(yè)的大力優(yōu)惠政策使外資企業(yè)無需進行復(fù)雜的稅收籌劃；諸如舉債籌資、虧損結(jié)轉(zhuǎn)的最大化利用、免稅購買和處分資產(chǎn)這些舉動，都不是籌劃優(yōu)先考慮之選。這些先進的稅收籌劃方式共同的特點是，它們減小的是一個企業(yè)的稅基或?qū)嶋H稅率，然而在舊的外資企業(yè)所得稅法體制下，外資企業(yè)獲得收益更多的是通過適用較低的名義稅率。外資企業(yè)到目前為止怠于使用復(fù)雜的稅收籌劃并非傳言，關(guān)于這一點適用于外資企業(yè)的稅法本身就是證據(jù)。正如本文稍后將闡述的，1997年以來，財政部和國家稅務(wù)總局進行了一系列探索，出臺規(guī)章

4、對企業(yè)資產(chǎn)投資、股息性和非股息性的資產(chǎn)分配、企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)資產(chǎn)或融資重組等問題進行了規(guī)。但是這些規(guī)章僅適用于資企業(yè)，相形之下，對外資企業(yè)中這些核心問題的規(guī)定卻一直過于簡單和不完整，在國家稅務(wù)總局發(fā)布了關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定（國稅發(fā)199771號，以下簡稱外資重組規(guī)定）1 之后基本沒有進展。下文將闡明，這并不是因為外資重組規(guī)定全面、完備的程度足以實現(xiàn)其立法目的。更可能是因為外資企業(yè)認為并不需要一個完善的企業(yè)所得稅法：能夠比免稅的優(yōu)惠更令人欣喜的政策實在不多。2 當然，資、外資企業(yè)都一直采用關(guān)聯(lián)方交易的方式減小稅基，跨國公司轉(zhuǎn)讓定價是其中一

5、例。最近，稅務(wù)機關(guān)已將打擊以轉(zhuǎn)讓定價的方式避稅列為稅收征管工作的重點。3 然而，減小稅基或?qū)崿F(xiàn)避稅的方式有很多，轉(zhuǎn)讓定價只是其中之一。換言之，企業(yè)能夠運用許多定價合理的、在表面上符合獨立原則的交易少繳稅。事實上，許多避稅行為甚至是在非關(guān)聯(lián)方之間進行的。當稅務(wù)機關(guān)重點防轉(zhuǎn)讓定價時，絕不能忽視利用法律規(guī)則（而不是定價）進行避稅的行為，而正是這種操縱行為使完善稅制的進程格外復(fù)雜。如今，新稅法取消了對外資企業(yè)的大部分優(yōu)惠政策，提高了大多數(shù)情況下外資企業(yè)適用的稅率，將外資企業(yè)置于統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法律體系中。降低適用稅率或完全免稅的可能性受到很大的限制。這會使更多的外資企業(yè)將更多的資源用于探索更“高級”的

6、方法、轉(zhuǎn)而依賴公司會計、金融等細節(jié)降低稅負。由于外資企業(yè)掌握豐富的會計和法律資源，它們很可能發(fā)現(xiàn)、利用或抵制現(xiàn)行的不完整、不清晰、不協(xié)調(diào)的法律。這將對企業(yè)所得稅法的征管細節(jié)產(chǎn)生相當大的壓力。這一壓力會和另外兩個趨勢一并推動企業(yè)所得稅法的完善。趨勢之一是中國經(jīng)濟市場化的日益擴大，特別是金融市場的發(fā)展。很多發(fā)達國家（如美國）復(fù)雜的稅制大多與金融工具有關(guān)，諸如優(yōu)先股、采用不同付款、抵押或質(zhì)押和測定利息機制的負債，還有期權(quán)以與其他與股票和債券投資有關(guān)的衍生工具。中國企業(yè)已經(jīng)開始有意識地利用這些方法4 。企業(yè)所得稅法也必須面對這一趨勢。本文的第三部分舉出的一個通過優(yōu)先股降低納稅額的例子也淺顯地為這一點作

7、出示。趨勢之二是，2002年以來，企業(yè)所得稅的征收管理逐漸統(tǒng)一。國家稅務(wù)總局2002年9月發(fā)布的關(guān)于所得稅收入分享體制改革后稅收征管圍的通知（國稅發(fā)20028號）規(guī)定，自2002年1月1日起，按國家工商行政管理總局的有關(guān)規(guī)定，在各級工商行政管理部門辦理設(shè)立(開業(yè))登記的企業(yè)，其企業(yè)所得稅由國家稅務(wù)局負責征收管理。5 由此國稅的征管圍逐年擴大、地稅的征管圍逐年縮小。雖然這一定程度上可能導(dǎo)致地方財政收入的減少，并使自1994出現(xiàn)的地方財政入不敷出的情況進一步惡化，然而，它的積極作用在于，企業(yè)所得稅的征管將逐漸地集中于越來越少的政府機關(guān)，從而使企業(yè)所得稅的征管更加統(tǒng)一，更能保證依法治稅。上述幾個因素

8、逐層強調(diào)了企業(yè)所得稅征管工作的法律涵，因而也迫切需要稅法學(xué)者開始對企業(yè)所得稅相關(guān)法律規(guī)定的細節(jié)進行分析，評定這些規(guī)定是否協(xié)調(diào)、能否實現(xiàn)立法的目的。本文將從這個角度，對企業(yè)所得稅法中一個具體的問題即個人或企業(yè)向企業(yè)進行非貨幣性資產(chǎn)投資稅務(wù)如何處理展開探索。其核心問題是：相關(guān)規(guī)定能否在不為公司的設(shè)立和合法商業(yè)活動的實施設(shè)立障礙的同時，又能確保應(yīng)稅的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不會得到稅收豁免。本文就此問題的探索出于兩個目的：（1）強調(diào)現(xiàn)行稅法存在大量漏洞，應(yīng)當籍財稅部門正在制定企業(yè)所得稅法實施條例以與其他實施規(guī)則之機，予以彌補；（2）一定意義上，這些漏洞并未引起稅法學(xué)者的重視，筆者希望通過這里的討論能夠說明，企業(yè)所得

9、稅法律制度的研究有大量的工作要做。在文章的結(jié)尾，筆者將進一步說明，為什么稅法學(xué)者應(yīng)當致力于這項工作。一、資產(chǎn)投資所得確認之理論與現(xiàn)行規(guī)定所得稅制一般規(guī)定，貨幣資產(chǎn)、非貨幣資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當納稅。這一規(guī)則體現(xiàn)的是所得稅的一個中心原則，即實現(xiàn)原則(the realization principle)。實現(xiàn)原則是指，即使按照黑格西蒙斯定義, 所得包括財富的增加額（且損失包括財富的減少額），也只能在能反映價值的交易進行時對所得（或損失）征稅。實現(xiàn)原則意味著對征稅的利得（或損失）的衡量，不在利得（或損失）發(fā)生時進行，而是始于資產(chǎn)出售或其他的轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的普遍可課稅性給企業(yè)所得稅的實施立即帶來一個問題：

10、當投資人以非貨幣性資產(chǎn)向公司投資時（例如在公司設(shè)立期間），是否應(yīng)當繳稅？乍一看來，有充分的理由對這一問題給予肯定的回答。首先，出資時，若公司還有其他股東，出資人的股東權(quán)利應(yīng)當與其他股東商議確定，并且出資時資產(chǎn)的價值應(yīng)當作為商議的重要容。資產(chǎn)的原值，或者由于折舊和其他因素進行調(diào)整過的計稅成本，通常反而顯得不那么重要（除非商議的雙方將稅收作為交易特別考慮的因素）。另外，若公司還有其他股東，持有資產(chǎn)和持有擁有該資產(chǎn)的公司的股份是有實質(zhì)區(qū)別的。然而，有一些很重要的因素會使人反對把資產(chǎn)出資作為確認所得的交易。其中，最重要的一點是，把資產(chǎn)出資作為應(yīng)當確認所得的交易會阻礙持有已增值資產(chǎn)的納稅人和別人一起設(shè)立

11、公司合作經(jīng)營，這是資本利得稅的“鎖定效應(yīng)” 即資產(chǎn)持有者因為需要繳納資本利得稅，不與他人進行其原本愿意進行的交易的現(xiàn)象的一個特例。資本利得稅的“鎖定效應(yīng)”的影響究竟有多大如果出資導(dǎo)致資本利得的確認并對其征稅，會在多大程度上妨礙公司的設(shè)立是一個實證問題。6 但是在設(shè)計這一領(lǐng)域的稅制時必須對這種效應(yīng)的可能性加以考慮。不把出資作為實現(xiàn)價值的交易征稅，還有另一種原因。實現(xiàn)原則會導(dǎo)致對利得與損失確認的推遲。利得確認的推遲對納稅人有利，對政府而言卻會減少所得稅的稅基。損失確認的推遲有著相反作用，能夠增加所得稅的稅基。如果把所有的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓考慮進去，利得與損失確認推遲的效應(yīng)將在一定程度上相互抵消。然而，如果允

12、許出資成為確認資產(chǎn)損失的交易，實現(xiàn)原則的適用就為納稅人單方面所控制： 如果資產(chǎn)增值，納稅人就不會用資產(chǎn)出資換取股權(quán)；另一方面，如果資產(chǎn)貶值，納稅人就能夠輕而易舉地設(shè)立一家公司以貶值的資產(chǎn)出資實現(xiàn)資產(chǎn)的損失。實現(xiàn)原則如此不正當?shù)睦脤φ懿焕．斎?，這個觀點不僅僅適用于對企業(yè)進行資產(chǎn)投資的損失確認：納稅人完全可以采用另一方式，即設(shè)立一個公司，將已經(jīng)貶值的資產(chǎn)出售給該公司以實現(xiàn)損失（出售完全可以依公允價值進行）。綜上所述，對資產(chǎn)投資換取股權(quán)如何課稅是一個重要的政策選擇。面對這個選擇，中國現(xiàn)行稅法表現(xiàn)出一種猶豫不定的態(tài)度。首先，現(xiàn)行稅制不確認個人股東以資產(chǎn)出資的利得或損失。國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性

13、資產(chǎn)評估增值暫不征收個人所得稅的批復(fù)（國稅函2005319號）規(guī)定：“對個人將非貨幣性資產(chǎn)進行評估后投資于企業(yè)，其評估增值取得的所得在投資取得企業(yè)股權(quán)時，暫不征收個人所得稅。在投資收回、轉(zhuǎn)讓或清算股權(quán)時如有所得，再按規(guī)定征收個人所得稅，其“財產(chǎn)原值”為資產(chǎn)評估前的價值。”7 有趣的是，這項規(guī)定與從2000年開始實行的針對資企業(yè)向其他企業(yè)進行資產(chǎn)投資換得股權(quán)的稅收規(guī)定是相反的，而與2000年以前針對資企業(yè)和企業(yè)之間的投資的規(guī)定是相似的。也就是說，關(guān)于資企業(yè)向其他企業(yè)進行資產(chǎn)投資換得股權(quán)的所得稅征稅規(guī)定在2000年發(fā)生了很大的變化。財政部、國家稅務(wù)總局1997年發(fā)布的關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)評估增值有關(guān)所得稅

14、處理問題的通知（財稅字(1997)77號, 以下簡稱資產(chǎn)增值處理）規(guī)定：“納稅人以非現(xiàn)金的實物資產(chǎn)和無形資產(chǎn)對外投資，發(fā)生的資產(chǎn)評估凈增值，不計入應(yīng)納稅所得額。但在中途或到期轉(zhuǎn)讓、收回該項資產(chǎn)時，應(yīng)將轉(zhuǎn)讓或收回該項投資所取得的收入與該實物資產(chǎn)和無形資產(chǎn)投出時原帳面價值的差額計入應(yīng)納稅所得額，依法繳納企業(yè)所得稅?！焙苊黠@，這與國稅函2005319號針對個人資產(chǎn)投資的政策是相近的。但是這一政策在2000年在相當程度上被推翻。根據(jù)國家稅務(wù)總局發(fā)布的關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知（國稅發(fā)2000 118號，以下簡稱股權(quán)投資通知）,“企業(yè)以經(jīng)營活動的部分非貨幣性資產(chǎn)對外投資，包括股份公司的法人

15、股東以其經(jīng)營活動的部分非貨幣性資產(chǎn)向股份公司配購股票，應(yīng)在投資交易發(fā)生時，將其分解為按公允價值銷售有關(guān)非貨幣性資產(chǎn)和投資兩項經(jīng)濟業(yè)務(wù)進行所得稅處理，并按規(guī)定計算確認資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失?！? 股權(quán)投資通知對資產(chǎn)投資即時而非遞延確認所得的要求不能說是絕對地、普遍地適用的。在某些情況下，企業(yè)整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓9 、合并或分立10 時，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失是不確認的11 。另外，企業(yè)以不屬于“經(jīng)營活動” 中的部分非貨幣性資產(chǎn)（比如持有的其他企業(yè)的債權(quán)、股權(quán)）對外投資換得股權(quán)，是否仍實施1997年資產(chǎn)增值處理的政策，也是一個值得推敲的問題12 。 然而，這些例外圍極窄：在整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和合并或分立時，轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)最

16、少也必須是一個獨立核算的分支機構(gòu)；更為局限性的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓就不能應(yīng)用遞延確認所得的處理。所以我們不得不做出如下結(jié)論：相對企業(yè)以增值資產(chǎn)投資于其他企業(yè)的所得稅政策，從1997年采取的無條件地取消納稅成本，到2000年基本確認所得征稅，出現(xiàn)了一百八十度的轉(zhuǎn)彎。13 新的企業(yè)所得稅法沒有規(guī)定企業(yè)資產(chǎn)投資的稅務(wù)處理，這一問題亟待企業(yè)所得稅法實施條例或者財稅部門的其他規(guī)章加以規(guī)定。是否繼續(xù)實行股權(quán)投資通知的相關(guān)條款令人十分關(guān)注。在做此決策時，立法者至少應(yīng)當考慮對現(xiàn)行規(guī)定的三個批評意見。首先，立法者如果給納稅人提供一種無需實際出讓資產(chǎn)就能確認損失的機會，會是一個嚴重疏漏。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，一個公司完全能夠?qū)?/p>

17、貶值的資產(chǎn)投資到一個全資的子公司，確認損失并用損失沖抵其他收入，并由子公司保有該資產(chǎn)，或者在晚些時候通過清算子公司將其收回，而沒有任何其他后果。也就是說，盡管股權(quán)投資通知把資產(chǎn)出資定為確認所得交易，卻沒有任何防止實現(xiàn)原則濫用的配套措施。這實際上是中國稅務(wù)部門在對關(guān)聯(lián)交易的損失處理方面陷入了誤區(qū)的例子之一。正如前文所提到的，一個公司通過將貶值資產(chǎn)向子公司（或其他關(guān)聯(lián)方）出售而非出資也能達到一樣的效果。在這種操作中，損失和交易價格都是真實的，被不正當利用的不是交易價格，而是所得稅中最基本的實現(xiàn)原則。如果中國立法者考慮美國的相關(guān)法律經(jīng)驗，就會發(fā)現(xiàn)這個問題必須采用一種系統(tǒng)性的、徹底的解決方法。美國聯(lián)邦

18、稅法典（Internal Revenue Code）第267條是有關(guān)這一問題最主要的法律規(guī)定。根據(jù)第267條，如果在資產(chǎn)出售或轉(zhuǎn)讓之日，交易各方為“關(guān)聯(lián)納稅人”，直接或間接的資產(chǎn)出售或轉(zhuǎn)讓的損失不得扣除。14 而若一個公司是另一個公司的股東或者兩個公司直接或間接被同一個公司控股，則這兩個公司被視為關(guān)聯(lián)納稅人。其次，在增值資產(chǎn)出資時確認收益在某些情況下缺乏正當理由。當一家公司向其全資子公司出資時，公允價格對交易影響不大，盡管直接占有和通過子公司間接占有資產(chǎn)在形式上不同，但實質(zhì)上也并無分別。在這種情況下，實現(xiàn)原則并不一定要求確認利得。同樣的道理適用于被幾個關(guān)聯(lián)公司控制的子公司。事實上，即使在被出資

19、公司中有其他小股東，出資公司是否控制被出資公司也應(yīng)該是決定如何適用實現(xiàn)原則的重要的因素。再次，應(yīng)當對資產(chǎn)投資利得的確認是否會打擊設(shè)立公司的積極性這一問題進行深入的分析。在以下情況下，國稅函2005319號和股權(quán)投資通知的規(guī)定可能是合理的：（1）一旦利得被確認，將會大大影響自然人出資的積極性；（2）利得的確認對企業(yè)向另外一個企業(yè)出資的影響不大，特別由于是按照股權(quán)投資通知的規(guī)定，公司納稅人享有遲延納稅的選擇權(quán)。15 然而，如果這些假設(shè)與實證研究不符合，就不得不考慮其他的政策選擇。這些選擇包括：采用1997年資產(chǎn)增值處理的規(guī)定，即遞延確認以公司資產(chǎn)出資的利得。16 另外的一種選擇是限制利得遞延的適用

20、，比如只適用于新設(shè)立的公司以與公司全部或大部分股東共同增資的情況。后一種選擇的例是美國聯(lián)邦稅法典第351條。根據(jù)美國聯(lián)邦所得稅法的規(guī)定，如果以現(xiàn)金或非現(xiàn)金資產(chǎn)出資后，若干股東共同控制17 一個公司，非現(xiàn)金資產(chǎn)的出資不會被確認利得或損失。雖然這些選擇以與美國和其它先進國家的法律經(jīng)驗都值得考慮或借鑒，但在稅務(wù)立法部門沒有充分的相關(guān)實證信息足以支持某一選擇時，不宜輕易改變現(xiàn)行規(guī)定。比如，當我們意識到美國、英國等國家都對資產(chǎn)投資采取更廣泛的遞延增值確認時，不應(yīng)該輕易地因為這種做法是“國際規(guī)”或“先進國家的經(jīng)驗”而效仿。因為一旦效仿,我們將不得不考慮采用美國和其他國家已經(jīng)成熟的相關(guān)的輔助制度。不采用相關(guān)

21、制度就無法保證同樣的方式在中國能夠得到與其他國家一樣的效果。而正如接下來所要說明的，構(gòu)建相關(guān)制度是一項復(fù)雜的工作。二、變相銷售的稅制問題假設(shè)：根據(jù)已有的實證研究和對諸如全資子公司等可能情況的概念性分析，財稅部門出臺制度至少允許某些資產(chǎn)出資行為可以得到利得確認的遞延。然而，實施這一政策的適當稅制卻不會自動產(chǎn)生。 例如，設(shè)計相應(yīng)稅制時要面對的一個重要問題是，免稅投資也許會使一些應(yīng)當征稅的資產(chǎn)交易得到免稅處理。換言之，納稅人也許會將銷售行為偽裝成出資行為，之后再通過資產(chǎn)分配等方式達到轉(zhuǎn)讓的目的。下面我們來分析三個案例。1. 免稅出資, 然后公司免稅分立假定某是一個房屋的所有權(quán)人，該房屋的購入價為五十

22、萬元，現(xiàn)在該房屋已升值。A公司欲以一百五十萬元的價格向某購買該房屋，某表示同意。若某直接出售該房屋將產(chǎn)生一百萬元的資本利得，就此應(yīng)繳納二十萬元的所得稅?？紤]到這一點，某和A公司共同設(shè)立了B公司，某以該房屋出資，A公司出資一百五十萬元現(xiàn)金，分別持有B公司50%的股權(quán)。經(jīng)過一段時間，房屋轉(zhuǎn)讓給B公司新設(shè)立的C公司，作為對價，C公司向B公司發(fā)放股權(quán)；之后B公司用C公司的股權(quán)回購A公司所有的B公司的股權(quán)。結(jié)果，某持有B公司的全部股權(quán)，A公司持有C公司的全部股權(quán)，B公司有一百五十萬元現(xiàn)金的資產(chǎn)，C公司是房屋的所有權(quán)人。A公司現(xiàn)在能夠向C公司追加出資其他資產(chǎn)，和房屋一起用于經(jīng)營。而某用房屋換得了有一百五十

23、萬元現(xiàn)金資產(chǎn)的公司的全部股權(quán)，可以按照他的喜好用B公司進行投資。根據(jù)國稅函2005319號的規(guī)定，當某以房屋出資時，房屋增值部分不被確認，某可以按房屋的原值(五十萬元)取得股權(quán)。問題在于：就企業(yè)所得稅法而言，如何處理該房屋分配給A公司這筆交易？18 根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問題的通知（國稅發(fā)2002119號，以下簡稱資合并分立業(yè)務(wù)通知），由于分立企業(yè)（C公司）支付給被分立企業(yè)（B公司）或其股東（A公司）的交換價款中，沒有分立企業(yè)的股權(quán)以外的非股權(quán)支付額，企業(yè)分立當事各方可就分立業(yè)務(wù)的所得稅處理做如下選擇：（1）被分立企業(yè)（B公司）可不確認分立資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得或損失，不計算所

24、得稅。（2）被分立企業(yè)的股東（A公司）取得分立企業(yè)的股權(quán)，需要全部放棄原持有的B公司的股權(quán)時，“新股”(也就是C公司股權(quán))的成本應(yīng)以放棄的舊股(B公司的股權(quán))的成本為基礎(chǔ)確定。另一方面，公司分立不會給某帶來任何得失，他現(xiàn)在是B公司唯一的股東，只有在B公司清算時，才需要對他原持有的房屋的增值繳稅。某由此避免了適用實現(xiàn)原則。當然，在實踐中，中國的公司不大可能以這樣一種粗糙的方式分立；他們會用各種手段掩蓋其真實目的。然而，目前還沒有稅務(wù)機關(guān)可以用于防此類行為的規(guī)定。資合并分立業(yè)務(wù)通知雖然要求免稅分立應(yīng)經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核確認，但沒有提出更多的具體條件，尤其沒有提出要針對一個企業(yè)把貨幣性或其他流動性較高的資

25、產(chǎn)與生產(chǎn)經(jīng)營資產(chǎn)分立的行為嚴格審查，而防避稅行為的主。就這一問題，比較美國關(guān)于公司分立的免稅規(guī)定也許能對我們有所助益，特別是美國聯(lián)邦稅法典355條的規(guī)定。355條要求，利得無需確認的分立必須符合諸多條件，這些條件中與我們所舉的例子相關(guān)的規(guī)定包括：（1）擬分立的企業(yè)在分立前至少五年必須有主動的經(jīng)營行為 (active trade or business)；（2）分立和被分立的企業(yè)在分立后也應(yīng)當立即從事主動的經(jīng)營行為；（3）分立應(yīng)為企業(yè)之經(jīng)營目的而非避稅之目的。僅僅用“主動的經(jīng)營行為”這個要求，就可以基本排除上述案例中把現(xiàn)金（或高流動性資產(chǎn)）與經(jīng)營資產(chǎn)分立的交易適用免稅待遇的可能性 。2.對交換優(yōu)

26、先股的出資免稅第二個案例說明的是一個所有對資產(chǎn)出資采取免稅（不確認所得）政策的稅收制度都需要面對的問題。這個案例是由近年發(fā)生在美國的”全國淀粉”交易改編而來的，19 該交易和與其相似的其他交易引起的爭議波與美國的不少企業(yè)納稅人、聯(lián)邦稅務(wù)局甚至國會。20 依然是某欲以一百五十萬元的價格將房屋轉(zhuǎn)讓與A公司，但假設(shè)他們不能進行第一個案例中的選擇。某和A公司也許會考慮以下安排：兩方共同設(shè)立B公司；某以房屋出資，以此換得B公司一百五十萬元的優(yōu)先股；A公司以一百五十萬元現(xiàn)金出資，以此換得B公司全部的普通股。某和A公司可以按照某的需要設(shè)計優(yōu)先股的條件，使某的權(quán)利等同于擁有一百五十萬元的現(xiàn)金資產(chǎn)。比如，通過優(yōu)

27、先股定期的股息分配保證某獲得相當于持有一百五十萬元現(xiàn)金的當期回報；某也可以被授權(quán)按照自己的意愿以該筆現(xiàn)金直接投資。另一方面，A公司控制B公司的經(jīng)營，包括為經(jīng)營之目的使用該房屋。這樣安排的成本是B公司應(yīng)當就一百五十萬元現(xiàn)金取得的收益所繳納的企業(yè)所得稅，對某來說，稅后的收益會低一些。然而，某可以遲延繳納二十萬元的稅金。所以根據(jù)具體情況（如資本利得在某出售房屋取得的收益中所占之比重），某完全可能獲得多于直接出售該房屋的收益。3.免稅出資, 然后公司分配 在談?wù)摰谌齻€案例之前，我們必須針對一個重要的、但本文尚未涉與的法律問題進行闡述。非貨幣資產(chǎn)出資的所得稅問題并不僅僅限于利得與損失的確認與否（本文第一

28、部分討論的問題）；如何處理被投資產(chǎn)的計稅成本也非常關(guān)鍵。筆者的理解是，外資企業(yè)所得稅對這一問題的一般性處理從未改變，即作為投資的固定資產(chǎn)計價是合同確定的合理價格、有關(guān)的市場價格或評估確認的價格，而不取決于資產(chǎn)的原值。這種一般性規(guī)定來自于企業(yè)所得稅暫行條例實施細則和外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則，除非有特殊規(guī)定將其在特定情況下做出改變，應(yīng)該是普遍適用的。21 這種處理在資產(chǎn)投資所得或損失確認的前提下是無可非議的。但在資產(chǎn)投資所得或損失不確認的前提下就顯得頗有特色。股權(quán)投資通知2000年出臺之前，資產(chǎn)增值處理規(guī)定企業(yè)用資產(chǎn)對外出資不確認所得，但對被投資企業(yè)接受此資產(chǎn)的計稅成本沒有特殊規(guī)定。

29、如果適用企業(yè)所得稅暫行條例實施細則的一般性原則，計稅成本可以按市場價格或評估確認的價格確定。國稅函2005319號關(guān)于個人資產(chǎn)投資評估增值的規(guī)定也沒有對被投資企業(yè)接受此資產(chǎn)的計稅成本做出特殊規(guī)定，同樣可能產(chǎn)生一種投資者以原值計算投資計稅成本、但被投資企業(yè)按（更高的）市場價值確定計稅成本的情況。而現(xiàn)行企業(yè)所得稅制中最明確地認可這種情況的規(guī)定出于國家稅務(wù)總局關(guān)于執(zhí)行<企業(yè)會計制度>需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知（國稅發(fā)200345號）。該文件第六節(jié)（“關(guān)于企業(yè)改組”）第（二）條規(guī)定道，符合股權(quán)投資通知條件22 “暫不確認資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失的整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓改組，接受企業(yè)取得的轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資產(chǎn)

30、的成本，可以按評估確認價值確定。”這種稅務(wù)處理并不是邏輯上不可思議的。在美國聯(lián)邦所得稅中，向合伙企業(yè)與公司企業(yè)進行免稅（不確認）投資時，投資資產(chǎn)一般都按原納稅成本(transferred basis)而非公允價值計價，但是當屬于同一公司集團(consolidated group)的公司相互交易時，允許一方免稅而另一方按公允價值計價。23 后種規(guī)定的細節(jié)相當復(fù)雜, 但一個要素是相配規(guī)則(the matching rule)，即相關(guān)兩方A與B進行的交易在B產(chǎn)生相應(yīng)的涉稅項目(corresponding item)時才確定后果。比如A將增值財產(chǎn)出售給B，A的所得暫不確認；但如果B按財產(chǎn)評估價值折舊，

31、折舊額比財產(chǎn)按A的原賬面價格折舊高出一定額度，那么A就應(yīng)該確認相應(yīng)額度的所得。24 而B如將此財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司集團外的第三方，A向B轉(zhuǎn)讓時的所得也要屆時算入A與B同在的公司集團的所得。25 A免稅將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給B（不確認所得），而B按重估價值確定計稅成本，這種作法在非公司集團部交易的其他情況下是否可取，是一個值得探討的理論問題。26 但如果不采用相應(yīng)（類似于相配規(guī)則）的規(guī)，就會出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象?，F(xiàn)在我們重新考慮上面兩個例子中某與A公司的交易。如上所述，當某以房屋出資于B公司時，房屋增值部分不被確認，某可以按房屋的原值(五十萬元)取得股權(quán)。如果我們假設(shè)B公司可以依據(jù)企業(yè)所得稅暫行條例實施細則第三十條

32、第七款，按評估確認的價格（一百五十萬元）確定房屋計稅成本，那么上述兩個案例中的稅收策劃就都沒有必要了。B公司完全可以將房屋直接分配給A公司，致使A公司不再持有B公司的股權(quán)。結(jié)果是，A公司取得該房屋，某控制了有一百五十萬元現(xiàn)金資產(chǎn)的B公司。27 具體法律依據(jù)如下。就B公司來說，股權(quán)投資通知規(guī)定： “被投資企業(yè)分配給投資方企業(yè)的全部貨幣性資產(chǎn)和非貨幣性資產(chǎn)應(yīng)全部視為被投資企業(yè)對投資方企業(yè)的分配支付額?！?“被投資企業(yè)向投資方分配非貨幣性資產(chǎn)，在所得稅處理上應(yīng)視為以公允價值銷售有關(guān)非貨幣性資產(chǎn)和分配兩項經(jīng)濟業(yè)務(wù)，并按規(guī)定計算財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失?！钡绻课菰贐公司的計稅成本為評估確認的價格，那么將房

33、屋分配并不會帶來任何所得。就A公司而言，股權(quán)投資通知規(guī)定：“企業(yè)從被投資企業(yè)分配取得的非貨幣性資產(chǎn)，除股票外，均應(yīng)按有關(guān)資產(chǎn)的公允價值確定投資所得。” “被投資企業(yè)對投資方的分配支付額，如果超過被投資企業(yè)的累計未分配利潤和累計盈余公積金而低于投資方的投資成本的，視為投資回收，應(yīng)沖減投資成本；超過投資成本的部分，視為投資方企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)并入企業(yè)的應(yīng)納稅所得，依法繳納企業(yè)所得稅?！?8 因為B公司并沒有未分配利潤和盈余公積金，而且由于該房屋的公允價值與投資成本一樣，B公司對A公司的這筆分配不會給任何一個公司帶來所得納稅責任。結(jié)果是，各方都無稅收成本地使某用房屋換得了有一百五十萬元現(xiàn)金資產(chǎn)的

34、公司的全部股權(quán)；某由此避免了適用實現(xiàn)原則。在上述所有例子中，進行免稅非貨幣資產(chǎn)出資的納稅人都是自然人。如果股權(quán)投資通知中關(guān)于確認出資利得的規(guī)定被廢止，而資產(chǎn)增值處理（1997年）的相關(guān)規(guī)定重新生效，就可能會導(dǎo)致名為出資實為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象泛濫，因此對案例中類似問題的解決就變得非常緊迫了。財稅部門在考慮股權(quán)投資通知關(guān)于資產(chǎn)出資的規(guī)定是否廢止時必須十分謹慎，這也是原因之一。無論如何，應(yīng)當同時修改關(guān)于免稅分立的規(guī)定，并說明在免稅出資的情況下，資產(chǎn)在被出資企業(yè)的計稅成本如何計算（并排除上文第三例中描述的不合理現(xiàn)象）。需要意識到的是，即使把出資利得確認遞延的政策限制于向全資子公司出資的行為，上述三個例子暴

35、露出來的問題仍然存在。按照這種方法，如果某和A公司共同以資產(chǎn)和現(xiàn)金出資設(shè)立B公司，某將不具備利得確認遞延的條件。然而，某可以先獨自出資設(shè)立B公司，然后由B公司向A公司發(fā)行新股，將A公司納入股東。所以有必要制定附加的規(guī)定防此類行為。三、結(jié)論我們應(yīng)當注意的是：之前討論的稅收籌劃方式不適用于外資企業(yè)。從稅法角度出發(fā)，29 首先，1997年的外資重組規(guī)定的規(guī)定是，除針對合并、分立和股權(quán)重組有特別規(guī)定之外的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，企業(yè)取得的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益或損失均計入其當期應(yīng)納稅所得額計算繳納所得稅。也就是說，一般的外企對其他企業(yè)進行資產(chǎn)投資時，增值是需要確認的，并且沒有推遲繳納相應(yīng)企業(yè)所得稅的選擇。30 其次，適用于資

36、企業(yè)的股權(quán)投資通知中關(guān)于以非貨幣資產(chǎn)分配的規(guī)定上文第一例稅收籌劃的關(guān)鍵法律根據(jù)也沒有適用于外資企業(yè)的對應(yīng)規(guī)定。31 再次，就外資企業(yè)分立的稅務(wù)處理，外資重組規(guī)定對被分立企業(yè)是否確認資產(chǎn)增值32 、被分立企業(yè)原股東得到的分立企業(yè)股權(quán)如何計算成本，都沒有明確規(guī)定。 換言之，上文第二節(jié)三例中指出的現(xiàn)行稅收規(guī)則中的漏洞，外資企業(yè)至今都還沒有機會來利用。33 但如果這些漏洞未在新企業(yè)所得稅法實施之前彌補，外企與為外企服務(wù)的律師、會計師對它們的關(guān)注應(yīng)該是不會遲于2008年1月1日開始的。在結(jié)尾時，筆者想解答上文可能給部分讀者帶來的一個困惑：稅法學(xué)者和稅收律師真的會面臨本文提出的問題嗎？還是只有會計師才需要

37、面對這些問題？并未失實的說，本文分析的規(guī)定可能要比一些稅法學(xué)者習慣選擇研究的規(guī)則更細致、更復(fù)雜。那么，對這些“細節(jié)”進行實地分析是稅法學(xué)界為完善新的企業(yè)所得稅法而貢獻一己之力的方式嗎？這個問題可從三方面加以回答。首先，本文所討論的問題和規(guī)定絕對不是細節(jié)，而是所得稅的一些基本原則（雖然本文只涉與到一小部分）。有助于理解這一點的是，本文在討論某些問題時通過關(guān)聯(lián)交易實現(xiàn)損失、以資產(chǎn)出資不確認所得以與企業(yè)分立的免稅都引用了美國聯(lián)邦稅法典。筆者提到的僅僅是相關(guān)條款中最基本的、與所探討的問題聯(lián)系最密切的容，許多細節(jié)并未提與。但是這些條款都是由美國國會制定的成文法的規(guī)定，可以說是集美國稅法抽象之大成，事實上

38、，聯(lián)邦稅法典的每一條之下都有極多的更細致的容，包括大篇幅的財政規(guī)章（Treasury Regulations）、聯(lián)邦稅務(wù)局的通知和決定，以與各種各樣的法院判決。其次，有一個道理雖然顯而易見，但還是值得重申：毫無疑問，不能拋開會計規(guī)則談應(yīng)稅收入和企業(yè)的稅負的確定，但是所得稅涉與納稅人和政府之間收入和損失的分配，這是應(yīng)當由法律加以規(guī)制的關(guān)系。即使在過去的中國從未如此，但放眼中國的未來，無法想象律師對這些規(guī)定的設(shè)計和適用敬而遠之。如果真是那樣的話，后果就是納稅人的義務(wù)和對政府稅收權(quán)利的限制在法治意義上失控。最后，筆者建議，如果中國的稅法學(xué)者和學(xué)生還沒有注意到本文所討論的這一類型的細節(jié)問題，那么，現(xiàn)在

39、就是應(yīng)當采取行動的時刻。中國現(xiàn)行的企業(yè)所得稅法律體系只能追溯至八十年代中期，未來幾年中將會新增大量容，也許遠遠大于過去二十幾年之和。這些容對所有的人而言都是全新的，律師、會計師都無例外。所以，學(xué)習、研究稅法的人士完全可以鼓足干勁，刻苦努力，提高自如駕馭稅制的“細節(jié)”的信心。作者簡介威，中國政法大學(xué)中美法學(xué)院。注釋 1另見國家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得稅處理問題的通知（國稅函1997207號）。 2不過需要承認的是，外商在中國辦企業(yè)即使是今天也面臨著各種各樣的限制，為避稅而操作的交易成本比資企業(yè)要高很多、甚至很多時候是不可行的。 3中國稅務(wù)機關(guān)近年關(guān)于轉(zhuǎn)讓定價的嘗試

40、層出不窮。在新企業(yè)所得稅法通過前后幾周，國家稅務(wù)總局就通過了關(guān)于加強轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查分析的通知（國稅函2007363號）、關(guān)于調(diào)查承擔單一生產(chǎn)功能外商投資企業(yè)和外國企業(yè)納稅情況的通知 (國稅函2007236號)兩份文件。2006年12月底中美簽定首例雙邊預(yù)約定價協(xié)議，也標志著稅務(wù)機關(guān)對此領(lǐng)域的大力關(guān)注。 4例如，新公司法第三十五條、第四十三條和第一百六十七條。 5涉與企業(yè)合并設(shè)立的新企業(yè)、分立而新設(shè)立的企業(yè)以與事業(yè)單位改制為企業(yè)三種特殊情況除外。 6正如下文所討論的，2000年，中國稅法對公司以資產(chǎn)出資給其他公司的規(guī)定由不確認增值轉(zhuǎn)為確認增值。一個有趣的實證問題是：該轉(zhuǎn)變是否影響了法人股東設(shè)立公司

41、的積極性？但回答這個問題可能是比較困難的，尤其是當我們考慮到，某些企業(yè)會出于確認損失的動機，設(shè)立子公司（對此動機，本文的下一段進行討論）。 7國稅函2005319號稱作此規(guī)定是“考慮到個人所得稅的特點和目前個人所得稅征收管理的實際情況”。但個人所得稅的哪些特點和目前個人所得稅征收管理的哪些實際情況可以做以上政策的理由實際上是很模糊的（筆者也未查索到任何關(guān)于此規(guī)定的進一步解釋）。另外需要注意的是，該項關(guān)于個人向企業(yè)資產(chǎn)投資的規(guī)定也適用于獨資、合伙等不繳納企業(yè)所得稅的企業(yè)。 8股權(quán)投資通知顯然意識到這一規(guī)定對某些投資企業(yè)的不利，因此進一步規(guī)定：“上述資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得如數(shù)額較大，在一個納稅年度確認實現(xiàn)繳

42、納企業(yè)所得稅確有困難的，報經(jīng)稅務(wù)機關(guān)批準，可作為遞延所得，在投資交易發(fā)生當期與隨后不超過個納稅年度平均攤轉(zhuǎn)到各年度的應(yīng)納稅所得中?！?9即企業(yè)不需要解散而將其經(jīng)營活動的全部或其獨立核算的分支機構(gòu)轉(zhuǎn)讓給另一家企業(yè)，以換取受讓企業(yè)的股權(quán)。見股權(quán)投資通知第四節(jié)。 10關(guān)于企業(yè)合并或分立中資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失確認的規(guī)定，見國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問題的通知（國稅發(fā)2002119號，以下簡稱資合并分立業(yè)務(wù)通知） 11損失不確認的前提為：轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)企業(yè)(包括被合并、被分立企業(yè))接受受讓企業(yè)（(包括合并、分立企業(yè))支付的交換額中，除接受企業(yè)股權(quán)以外的現(xiàn)金、有價證券、其他資產(chǎn)不高于所支付的股權(quán)的

43、票面價值（或股本的賬面價值）20%。此條件是否滿足須經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核確認。見股權(quán)投資通知第四節(jié)與資合并分立業(yè)務(wù)通知。 12筆者沒有查索到財稅部門對此問題的答案或?qū)W術(shù)、業(yè)界對此問題的討論。 13中國所得稅除了針對個人資產(chǎn)投資與資企業(yè)資產(chǎn)投資的政策不同、資企業(yè)資產(chǎn)投資政策的前后變換外，對外資企業(yè)資產(chǎn)投資又有完全不同的一套做法。根據(jù)外資重組規(guī)定，外資企業(yè)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)“取得的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益或損失，應(yīng)依照稅法與其實施細則與有關(guān)規(guī)定，計入其當期應(yīng)納稅所得額計算繳納所得稅?！?14這一規(guī)定并不適用于公司清算時的分配。另外，損失不納入應(yīng)稅所得計算也不是永久性的。如果納稅人以購買或交換方式取得財產(chǎn)，而交易中所發(fā)生的損失根據(jù)267條不得由轉(zhuǎn)讓人扣除，那么當納稅人出售和處分財產(chǎn)實現(xiàn)所有利得時，只確認利得與之前不得扣除的損失的差額。 15然而如果遞延納稅僅適用于“在一個納稅年度確認實現(xiàn)繳納企業(yè)所得稅確有困難的”, 應(yīng)當對“確有困難”的標準予以詳細解釋。 16根據(jù)國稅函2005319號以與資產(chǎn)增值處理對無條件的遞延確認資產(chǎn)出資利得的規(guī)定與美國稅法對合伙出資的規(guī)定相類似。 17美國聯(lián)邦稅法典368條（c）款規(guī)定，控制是指至少持有公司有表決權(quán)股份的80%或者至少持有公司股份總數(shù)的80%。 18這里假設(shè)房屋在B公司