透析小產(chǎn)權(quán)房的法律問題

1、透析小產(chǎn)權(quán)房的法律問題    “小產(chǎn)權(quán)房”在去年一度是民眾、報刊雜志討論的熱點問題。今年，在沉寂了一段時間之后，隨著天津的“宅基地置換”政策和深圳市關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定的出臺，關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房”的問題再度引起了爭論。為了進一步深化該問題的研究，有必要對“小產(chǎn)權(quán)房”的相關(guān)問題再做一次理論的梳理。一、中國語境下的“小產(chǎn)權(quán)房”的特殊含義同我國絕大多數(shù)法律概念不一樣，“小產(chǎn)權(quán)房”不是一個舶來品，而是在中國法治的本土資源中誕生的。從嚴格意義上來說，“小產(chǎn)權(quán)房”并非是一個法律術(shù)語，其得名的由來源于百姓、傳媒等對這種土地使用權(quán)有瑕疵的房屋的一種戲稱

2、，其反映的是在中國政治背景下的一種獨特的土地所有權(quán)和使用權(quán)制度的無奈。我國基于政治背景選擇的土地制度從立法上看，可以用幾句話概括為：所有權(quán)與使用權(quán)兩相分離，所有權(quán)二元 ，使用權(quán)多元。所有權(quán)禁止任何形式的交易，使用權(quán)受到法律規(guī)定的嚴格限制與制裁。此外根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，不僅使用權(quán)的權(quán)利變動須遵循法律的規(guī)定，對于土地使用權(quán)物理形態(tài)的使用也需遵循一定的法律規(guī)定，這一點，將在下文討論。苛嚴的土地制度與市場交易的便捷性，法律規(guī)范的穩(wěn)定性與經(jīng)濟活動的快速性要求之間產(chǎn)生了縫隙，在縫隙之中，便產(chǎn)生了很多變體，而小產(chǎn)權(quán)房也便即是產(chǎn)生于這種隙縫之中。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，一個完整的房屋產(chǎn)權(quán)應包括無瑕疵的土地使用權(quán)

3、和房屋所有權(quán)，如果缺少其中之一，房屋產(chǎn)權(quán)便是不完整的，這也就是我們所說的“小產(chǎn)權(quán)房”。一般來講，在土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)中容易出瑕疵的是土地使用權(quán)，至于房屋所有權(quán)，由于其對土地的附屬性，決定了其歸屬通常附隨于土地使用權(quán)?？滔拢瑢τ凇靶‘a(chǎn)權(quán)房”有三種解釋，而這三種解釋的前提都是以土地使用權(quán)的歸屬為前提：第一種解釋是針對發(fā)展商的產(chǎn)權(quán)而言，將發(fā)展商的產(chǎn)權(quán)叫“大產(chǎn)權(quán)”，購房人的產(chǎn)權(quán)叫“小產(chǎn)權(quán)”，這種叫法是因為購房人的產(chǎn)權(quán)是由發(fā)展商一個產(chǎn)權(quán)分割 來的。 第二種解釋是按房屋再轉(zhuǎn)讓時是否需要繳納土地出讓金來區(qū)分的 ，不用再繳土地出讓金的叫“大產(chǎn)權(quán)”，要補繳土地出讓金的叫“小產(chǎn)權(quán)”。按這種解釋普通商品房就是大

4、產(chǎn)權(quán)房，經(jīng)濟適用房就是“小產(chǎn)權(quán)房”。 第三種解釋是按產(chǎn)權(quán)證的發(fā)證機關(guān)來區(qū)分的，國家發(fā)產(chǎn)權(quán)證的叫“大產(chǎn)權(quán)”，國家不發(fā)產(chǎn)權(quán)證的，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)證書的叫“小產(chǎn)權(quán)”，又被稱為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”，鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)并不構(gòu)成真正法律意義上的產(chǎn)權(quán)。第一種和第二種解釋下的小產(chǎn)權(quán)是合法的，只要交足購房款，或轉(zhuǎn)讓時補繳土地出讓金就可以自由買賣，其法律規(guī)定較為明確。而對于第三種意義的小產(chǎn)權(quán)房的法律屬性則存在較大爭議。本文所要討論的也就是這第三種意義上的“小產(chǎn)權(quán)房”。此外，對于“小產(chǎn)權(quán)房”，根據(jù)其不同的開發(fā)模式，還可細分為在宅基地上的“小產(chǎn)權(quán)房”與集體所有非建設(shè)用地上的“小產(chǎn)權(quán)房”。前者指在農(nóng)村村民的宅基地上建造房屋，并以其出售給城鎮(zhèn)

5、居民；后者通常是指村集體以農(nóng)村集體建設(shè)用地為由建設(shè)一批房子，然后交由房地產(chǎn)開發(fā)商進行房地產(chǎn)開發(fā)。二、“小產(chǎn)權(quán)房”的權(quán)利瑕疵分析同樣是房屋，為何產(chǎn)權(quán)有大小之分，這里涉及到我國在房地產(chǎn)開發(fā)中的一系列制度，下面將從房地產(chǎn)開發(fā)用地制度、房地產(chǎn)開發(fā)制度、房地產(chǎn)交易制度和房地產(chǎn)登記制度四個方面對“小產(chǎn)權(quán)房”的權(quán)利瑕疵進行分析：（一）從房地產(chǎn)開發(fā)用地制度來看 根據(jù)土地管理法的規(guī)定，可將我國的土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三類。其中，農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設(shè)用地是指建造建筑    物、構(gòu)筑物的土地，包括城

6、鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等，未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。而根據(jù)所有權(quán)形式的不同，建設(shè)用地可分為國有建設(shè)用地和集體所有建設(shè)用地。根據(jù)用途的不同，建設(shè)用地還可以分為房地產(chǎn)開發(fā)用地和其他建設(shè)用地。房地產(chǎn)開發(fā)用地是指用于房屋建設(shè)及相關(guān)建設(shè)的土地。對于不同用途和不同所有制之下的土地，其流轉(zhuǎn)和使用必須遵循相關(guān)法律的規(guī)定。國家實行土地用途管制制度：國家相關(guān)職能機構(gòu)編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護。使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。根據(jù)土地管理法第4

7、3條的規(guī)定：任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行房地產(chǎn)開發(fā)，只能申請國有土地。同時該法第44條規(guī)定：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應當辦理農(nóng)用地專用審批手續(xù)。從上面的規(guī)定我們可以看出，若房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在集體所有的非建設(shè)用地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，對于土地使用權(quán)的取得，應經(jīng)過以下幾個程序：1、 辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)（1）農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批機關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，國務院批準的建設(shè)項目，占用土地涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國務院批準；在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施

8、規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)批準；上述規(guī)定以外的建設(shè)項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。（2）農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序征用農(nóng)用地的，應當先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國務院批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準范圍內(nèi)批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，超過征地批準權(quán)限的，另行辦理征地審批手續(xù)。2將集體土地征收為國有土地農(nóng)村集體所有制土地，不得直接用于房地產(chǎn)開發(fā)，如果農(nóng)村集體所有制土地要進入房地產(chǎn)開發(fā)用地市場，必須符合土地利用總體規(guī)劃，經(jīng)過縣級以上人民政府征收農(nóng)村

9、集體土地，使之成為國有建設(shè)用地，然后按協(xié)議、招標、拍賣方式，才能進入房地產(chǎn)開發(fā)用地范圍。3通過土地使用權(quán)出讓取得建設(shè)土地使用權(quán)在這種開發(fā)模式下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得土地使用權(quán)不僅耗資巨大，而且由于房地產(chǎn)開發(fā)用地法律規(guī)制甚為嚴格，競爭性特別強，土地價格不斷增高，導致房地產(chǎn)價格越來越高。在一些大城市，一些實力不強的開發(fā)商，便直接同農(nóng)村集體組織產(chǎn)生土地交易關(guān)系。高昂的土地成本催生了天價的商品房。而“小產(chǎn)權(quán)房”之所以價廉，也正是因為該項房屋的土地成本幾乎可以被略去。如前文所述，“小產(chǎn)權(quán)”房的開發(fā)模式有兩種，對于在農(nóng)村宅基地上所見的房子，通常只要取得鄉(xiāng)鎮(zhèn)有關(guān)機關(guān)的批準即可，而對于在非集體建設(shè)用地上以集體公

10、益名義所建的房子，根據(jù)土地管理法第45條的有關(guān)規(guī)定，只需辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)即可。當然，對于此種模式下所建設(shè)的房屋很難說成是“商品房” 以該種房屋進行房地產(chǎn)交易，從交易的標的物上來看，標的物存在著不合法性。也即是說從房地產(chǎn)開發(fā)用地角度來看，“小產(chǎn)權(quán)”房作為商品房進行交易存在著土地使用權(quán)的瑕疵 。（二）從房地產(chǎn)開發(fā)制度來看 對于房地產(chǎn)開發(fā)，根據(jù)我國城市規(guī)劃法第二十九條的規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項建設(shè)必須符合城市規(guī)劃，服從項目管理?！狈康禺a(chǎn)開發(fā)是城市開發(fā)建設(shè)的重要組成部分，必須嚴格執(zhí)行城市規(guī)劃，這也是城市規(guī)劃得以落實的重要保證。在房地產(chǎn)開發(fā)中嚴格執(zhí)行城市規(guī)劃，集中體現(xiàn)在執(zhí)行“一書兩證”

11、制度上，即：房地產(chǎn)開發(fā)項目的選址工作，應當有縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門參加，并取得建設(shè)項目選址意見書；在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行房地產(chǎn)開發(fā)，房地產(chǎn)開發(fā)單位應當依法向縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證；在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建    建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施的，房地產(chǎn)開發(fā)單位應當向縣級以上人民政府城市規(guī)劃行政主管部門領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在小產(chǎn)權(quán)房中，由于其是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)為由而進行的房屋建設(shè)，只需經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)級人民政府審核，向縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的

12、批準年限，由縣級以上地方政府批準即可，并沒有按照城市規(guī)劃法的規(guī)定取得“一書兩證”，這是有違法律規(guī)定的， 因此可以說小產(chǎn)權(quán)方是違章建筑。（三）從房地產(chǎn)交易制度來看 房地產(chǎn)交易，有廣義與狹義之分。從廣義上講，房地產(chǎn)交易是指一切房地產(chǎn)權(quán)屬的流通。從狹義上講，房地產(chǎn)交易僅指房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。本文所指的是狹義。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于一種典型的民事法律行為，即合同行為。判斷一個行為是否有法律效力，通常有以下幾個標準：（1）當事人有行為能力（2）當事人意思表示真實（3）不違反法律的強行性規(guī)定以此看來，在小產(chǎn)權(quán)房交易中，房屋買賣合同完全符合法律的規(guī)定，因而小產(chǎn)權(quán)放買賣的合同應該是完全有效的。的確，小產(chǎn)權(quán)房買賣和同是完全有效

13、的 ，但是在這里，有必要探討一下負擔行為與處分行為，因為這二者共同構(gòu)成了一個完整的交易。負擔行為與處分行為二者的劃分標準是依據(jù)法律行為所產(chǎn)生的實際效果。所謂負擔行為，是指使一個人相對于另一個人（或若干人）承擔為或不為一定行為義務的法律行為，其首要義務是確立某種給付義務，即產(chǎn)生某種“債務關(guān)系”； 而處分行為則是指直接作用于某項現(xiàn)存權(quán)利的法律行為，如變更、轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利、在某項權(quán)利上設(shè)定負擔和取消某項權(quán)利等。理論通說認為，處分行為包括物權(quán)行為及準物權(quán)行為。這二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在三個方面：第一，客體不同。處分行為適用客體確定原則，即最遲在處分行為生效之時，處分行為所涉及的具體的客體必須予以確定；而負擔

14、行為則無此要求，負擔行為在債務具體化為特定的物件之前就已經(jīng)有效。第二，是否要求有“處分權(quán)”不同。處分行為以處分人有處分權(quán)為生效要件；而負擔行為因為其在債務具體化為特定的物件之前就已經(jīng)有效，所以并不以對其具體化的客體有處分權(quán)為必要。第三，是否需要公示的要求不同。對于物權(quán)法上的處分行為（僅僅對于物權(quán)法上的處分行為），適用公示原則。在通常情況下，處分行為必須通過某種公示手段（登記或交付）對外表現(xiàn)出來；而負擔行為則不需要公示即生效。我們從第二點區(qū)別可以發(fā)現(xiàn)，對于處分行為，處分人必須有“處分權(quán)”，處分權(quán)可以基于所有權(quán)，也可以基于使用權(quán)等他項權(quán)利。而在小產(chǎn)權(quán)房中，開發(fā)商并沒有對土地的處分權(quán)，因此房地產(chǎn)買賣

15、合同僅發(fā)生負擔行為的效力，并不能發(fā)生處分行為的效力，也即當事人之間并沒有發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，購房者并沒有取得房屋的產(chǎn)權(quán)。 （四）從房地產(chǎn)登記制度來看在我國，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)的權(quán)屬需進行登記，即不動產(chǎn)登記制度。所謂不動產(chǎn)權(quán)屬登記，是指房    產(chǎn)、土地行政主管部門對各項房地產(chǎn)權(quán)利進行審查、確認、發(fā)證的各種職能活動。房地產(chǎn)權(quán)屬登記又可以分為初始登記和變更登記，前者指對房地產(chǎn)權(quán)屬進行初次登記，通常是房地產(chǎn)開發(fā)商或其他所有人對于其所建房屋進行登記，后者則是指在房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變動后對房地產(chǎn)權(quán)屬進行的登記。二者登記的效力是不同的 ，對于初始登記，登記是進行房地

16、產(chǎn)處分行為的要件，即非經(jīng)登記所有人可以取得房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，但是不得進行處分行為包括買賣，互易等；而在變更登記中，登記則是作為權(quán)利生成要件，即對于房地產(chǎn)進行變動的，非經(jīng)登記，不發(fā)生產(chǎn)權(quán)變動的效力。我國城市房地產(chǎn)管理法第61條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管

17、理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。法律另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定辦理。即在我國房地產(chǎn)權(quán)屬登記一般包括土地使用權(quán)登記和房屋所有權(quán)登記，而土地使用權(quán)初始登記又是作為房地產(chǎn)所有權(quán)登記的前置程序（第二款），在變更登記中，房屋所有權(quán)發(fā)生變更登記后，須憑該變更證明辦理土地使用權(quán)變更登記，如此才能取得一個完整的房屋產(chǎn)權(quán)（第三款）。但在“小產(chǎn)權(quán)房”中，該房屋的產(chǎn)權(quán)卻并不能進行登記，這里涉及到一個登記請求權(quán)的問題。對于登記請求權(quán)的性質(zhì)，學者們認識不一，主要有兩種學說：一

18、為物權(quán)請求說，認為登記請求權(quán)本質(zhì)上是當事人基于 其對標的物所享有的物權(quán)而產(chǎn)生的一種請求權(quán)；二為債權(quán)請求權(quán)說，認為登記請求權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)，這種債權(quán)是基于當事人之間的具有的物權(quán)變動內(nèi)容的合同而產(chǎn)生的。 但不論登記作為何種性質(zhì)，欲在登記簿上造冊，請求權(quán)人必須向登記機關(guān)提交相關(guān)證明，根據(jù)物權(quán)法第十一條的規(guī)定：當事人申請登記，應當根據(jù)不同登記事項提供權(quán)屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。在“小產(chǎn)權(quán)房”中由于其在開發(fā)用地、開發(fā)、交易上存在著瑕疵，導致申請人無法提供權(quán)屬證明，也即無法在登記機關(guān)進行登記。 不能登記對于受讓人來說即意味著不能取得房屋產(chǎn)權(quán)，其享有的只能是一項債權(quán)，這種債權(quán)的效力甚至都不及于租

19、賃權(quán)的效力。三、“小產(chǎn)權(quán)房”的法律思考當前，對于“小產(chǎn)權(quán)房”，無論是法律上還是政策上皆是持否定態(tài)度。二00七年十二月三十日，國務院辦公廳發(fā)出關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知，通知中明確強調(diào)要嚴格規(guī)范使用農(nóng)民集體所有土地進行建設(shè)，對于“小產(chǎn)權(quán)房”禁止買賣。這一處理方法無疑是對于具有里程碑意義的中華人民共和國物權(quán)法以一記響亮的耳光。中華人民共和國物權(quán)法中以明確的法律規(guī)范對于物權(quán)予以平等保護，即物權(quán)平等保護原則 。對于小產(chǎn)權(quán)房與產(chǎn)權(quán)房這兩種在不同土地所有權(quán)形態(tài)（即國家所有的土地和集體所有的土地）上所建的房屋，立法上卻予以差別對待，僅保護國家所有的土地上的產(chǎn)權(quán)房，而否定集體所有土地上的

20、“小產(chǎn)權(quán)房”，這種區(qū)別待遇對中華人民共和國物權(quán)法無疑是發(fā)起了嚴峻的挑戰(zhàn)。但我們不應忽視的是土地這一自然資源的自然屬性和社會屬性。從土地的自然屬性來看，作為一種不可再生資源，土地資源的利用強調(diào)的是其可持續(xù)利用，而不是竭澤而漁，這就需要我們在利用土地時，制定一個合理的規(guī)劃，從而確保土地資源的長久性與穩(wěn)定性，中華人民共和國土地管理法承載了這一重任。而“小產(chǎn)權(quán)房”則是只為了解決住房問題，卻忽視了利用土地的法律程序，由此造成了“小產(chǎn)權(quán)房”的事實違法性。從土地的社會屬性來分析，土地承載了太多的社會重任：為人們提供立足的場所、活動的空間、自然資源等等，可以這么定