淺析商事合同之默示承諾

1、淺析商事合同之默示承諾周生軍摘要：默示承諾基于合同的要素即意思表示產(chǎn)生，在商事較發(fā)達國家就傳統(tǒng)商事合同中發(fā)生默示承諾效力的緘默做了嚴格的界定。在現(xiàn)代商事(即電子商務(wù))中，嚴格的交易規(guī)則使得要約人特定化，繼而使商人的緘默或不作為發(fā)生默示承諾效力的圍得以延伸。另外，電子商務(wù)方便快捷，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時間、空間被大大縮短，甚至被取消了，確認默認承諾成立必須滿足合理的時效。隨著市場經(jīng)濟機制和國際貿(mào)易規(guī)則的日趨成熟，默示承諾在訂立商事合同中的作用越來越不容忽視。但是，由于我國長期處于計劃經(jīng)濟的制約，一直主民商合一，對商事合同訂立過程中的默示承諾一般持否定態(tài)度，仍延續(xù)著民法中的通常作法，未形成一定

2、的規(guī)則。這與我國正在全面進行的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型是相背的，它不利于交易的快捷與安全。我們有必要從默示承諾制度的產(chǎn)生根源出發(fā)，結(jié)合世界上商事發(fā)達國家的現(xiàn)行商法與現(xiàn)代商事特點加以分析，闡述其存在的重要性與確立其存在的條件。一默示承諾之產(chǎn)生根源默示承諾的產(chǎn)生是基于訂立合同這一特定法律行為產(chǎn)生的。合同是平等的當事人之間達成的能夠產(chǎn)生法律后果的合意，即合同以意思表示為要素。意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承諾是受要約人同意要約的意思表示(合同法第21條)，自然也就有“明示的承諾”和“默示的承諾”的區(qū)分。例如，時下采用會員制的刊物郵寄業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)商一季度向會員郵寄一本暢銷書，并約定一個月的期限。若會員不喜

3、歡該書，在一個月可以寄回，否則將視該會員同意購買此書。一月期滿，會員的緘默或不作為即表示默示承諾。默示承諾，在法學理論界有廣義與狹義之分。廣義上，凡從特定的作為(甚至不作為)中間接地推知行為人有承諾的意思表示，均屬默示的承諾，至于此意思表示是否需要通知要約人則不論。狹義上，默示承諾僅限于需要將默示作出的承諾意思表示通知要約人的情形，承諾無須通知的情形稱為意思實現(xiàn)，排除在外。但是，兩種定義方法存在共同點，即承諾的意思可以通過行為來表示。二、傳統(tǒng)商事合同訂立過程中的默示承諾商事貿(mào)易的交易習慣與一般民事關(guān)系的交易習慣有很大的不同，為了交易的便利和安全，商人在從事商事活動過程中，創(chuàng)設(shè)了許多交易規(guī)則，而

4、我國僅在新合同法第二十二條、第二十六條作了概括性的規(guī)定，在這方面是比較欠缺的。我們有必要根據(jù)世界上商事活動較發(fā)達國家的商法，就商事活動圍的默示承諾加以分析。商事發(fā)達國家一般僅明確商事事務(wù)處理中的默示承諾條件，而在非商事事務(wù)處理方面，沉默或不行為除規(guī)場合外仍只作為一種事實行為處理。(一)正常商事事務(wù)處理中默示承諾成立的一般條件第一 商人的經(jīng)營活動必須是為他人處理事務(wù)。并非商人在從事商業(yè)活動中的所有沉默都會發(fā)生默示承諾的效果，依照德國等國家商法的規(guī)定，事務(wù)處理是指為他人利益在他方利益圍以某種法定的或事實的方式獨立行事。例如在我國合同法中規(guī)定的，承攬合同中的加工、定作、修理，運輸合同中承運人運輸旅客

5、或貨物，倉儲合同中保管人儲存存貨人交付的倉儲物，居間合同中一方當事人為他方提供訂約媒介等均屬于此類事務(wù)。與之相反，買賣行為、借款行為不屬于此類事務(wù)，其沉默或不作為不宜確認為默示承諾。第二 商人必須與委托人的要約存在著一種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系。這種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系指在要約人提出要約時，雙方當事人正存在著業(yè)務(wù)關(guān)系，他們彼此都有意愿將此業(yè)務(wù)關(guān)系存繼下去。例如，居民與小區(qū)物業(yè)公司簽訂當年的物業(yè)管理協(xié)議時已經(jīng)存在的物業(yè)管理關(guān)系;存貨人委托保管儲存?zhèn)}儲物時已經(jīng)存在的代理儲藏和保管關(guān)系。第三 要約人所提出的要約容必須涉與商人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)。這就是說，要約人提出的要約容不得超出商人的正常業(yè)務(wù)圍。例如，存貨人提出要約，委托保

6、管人代理銷售其倉儲物，就超出了倉儲商的正常業(yè)務(wù)圍。(二)在商人已主動提出為他人處理事務(wù)時默示承諾成立的條件：第一 要約人必須為商人主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人。不是該特定人向商人提出要約，商人緘默不應(yīng)視為默示承諾。例如：某倉儲商向某食品加工廠發(fā)送廣告印刷品，即主動向他人提出為其處理事務(wù)的行為。該食品加工廠根據(jù)廣告向該倉儲商發(fā)出要約，倉儲商的緘默就可視為默示承諾。但是倉儲商若僅僅在報紙上刊登廣告，則不是向具體人提出辦理事務(wù)之意愿。第二 要約人提出的要約必須在商人主動提出的為他人處理的事務(wù)圍之。只要該特定人按照商人提供的事務(wù)處理圍或容向商人提出要約，商人緘默既視為默示承諾。三、現(xiàn)代商事合同訂

7、立過程中的默示承諾隨著世界經(jīng)濟貿(mào)易一體化進程的加快，人們迫切要求提高交易的效率。電子商務(wù)恰恰具備快捷方便這一優(yōu)勢，自然也就越來越受到人們的重視。但是，電子合同完全在虛擬空間中進行，當事人往往并不見面，確認電子合同訂立過程中是否存在默示承諾以與其成立的條件，對于保證電子商務(wù)交易安全就比較重要。(一)確認電子商務(wù)之默示承諾之必要1、我國電子商務(wù)要約承諾制度之現(xiàn)狀現(xiàn)代商人開展電子商務(wù)業(yè)務(wù)，主要是通過電子合同，來確立其與客戶間的合同關(guān)系。因此，現(xiàn)代商務(wù)也稱之謂電子商務(wù)。所謂電子合同，是通過電子計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的，以數(shù)據(jù)電文的方式來生成、儲存和傳遞商業(yè)貿(mào)易信息的貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)(EDI

8、)、電子(E-mail)和計算機 等形式。我國合同法第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、 、電子數(shù)據(jù)交換和電子)等可以有形地表現(xiàn)所載容的形式”。電子簽名法(2004年8月28日頒布)對數(shù)據(jù)電文也作出了明確的規(guī)定。也就是說，為了保證電子商務(wù)交易的安全，我國將電子合同擬制為書面形式的一種，主通過明示承諾來完成合同的訂立。另外，對于合同法第二十二條和第二十六條關(guān)于默示承諾的效力是否適用于電子合同訂立，法學界和司法實踐中仍存在很大爭議。2、我國電子商務(wù)現(xiàn)狀目前，電子商務(wù)主要有網(wǎng)上購物、網(wǎng)上競拍、網(wǎng)上預(yù)定商品、網(wǎng)上預(yù)約導(dǎo)游、提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等，其運作方式可謂多樣化。但是，

9、其運行基本上都有固定的流程，一般有幾個步驟組成。即，電子商務(wù)運營商發(fā)布要約邀請;用戶申請加入會員，確立用戶與電子商務(wù)運營商的業(yè)務(wù)聯(lián)系;會員登陸選擇商品或服務(wù)項目，下單，發(fā)出貨款或服務(wù)費，也就是發(fā)出要約);最后，電子商務(wù)運營商發(fā)出商品，或者承諾服務(wù)，或者拒絕要約。整個運作過程中客戶基本上是按電子商務(wù)營運商的要求進行操作，并且運營商承諾與否，客戶必須期待，客戶只能無條件地承擔締約不能的全部責任，這實際上是將客戶置于一個不利的地位。(二)確認電子商務(wù)之默示承諾之條件電子商務(wù)形式雖然多樣化，但按其合同標的進行歸納也不外乎傳統(tǒng)商事的事務(wù)處理和非事務(wù)處理兩項權(quán)利義務(wù)容。下面，我們從這兩類標的與電子合同訂立

10、過程所具有的特點加以分析，來比較電子商務(wù)與傳統(tǒng)商事在默示承諾方面的異同。1、事務(wù)處理電子合同的標的與傳統(tǒng)商事合同的標的沒有本質(zhì)上的區(qū)別，所以，事務(wù)處理定義與含義，我們?nèi)钥裳佑脗鹘y(tǒng)商事的說法。但是，我認為電子商務(wù)運營商的默示承諾是否成立與傳統(tǒng)商事應(yīng)有所不同，其成立條件只需要確認該要約是否在電子商務(wù)運營商提出的為他人處理事務(wù)的圍，與電子商務(wù)營運商的不作為或沉默是否在合理的時效即可，理由主要有以下幾點：(1)電子商務(wù)運營商已主動提出為他人處理事務(wù)時，要約人為商人主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人?？蛻襞c電子商務(wù)運營商建立聯(lián)系的通常作法是：用戶注冊個人信息，成為營運商的會員，即特定客戶。其注冊信息一般

11、根據(jù)電子運營商的交易需要以回復(fù)表單的形式來實現(xiàn)。在未按要求以名登陸前，終端用戶的身份是“游客”(即非運營商主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人)，電子商務(wù)運營商是不承認與其有任何民事關(guān)系的，也就是不承認其已經(jīng)向“游客”提出為其處理事務(wù)的意思表示，其通常的表現(xiàn)形式為禁止“游客”下單。因此，傳統(tǒng)商事關(guān)于確認發(fā)生默示承諾效力的該項成立條件可以不予考慮。(2)要約人提出的要約應(yīng)在電子商務(wù)營運商主動提出的為他人處理的事務(wù)圍之。電子商務(wù)營運商在向會員提出為其處理事務(wù)的意思表示時，通常會詳細介紹其處理事務(wù)的項目容，即其經(jīng)營圍。以提供法律援助服務(wù)的運營商為例，其會明確標示其法律援助的圍，如：“本站在省提供勞動法

12、圍的法律援助”等等。如果要約人提出要約，要求該運營商為訴訟管轄地為省的勞動糾紛提供法律援助或是婚姻法方面等不在勞動法圍的法律援助，即應(yīng)視為超出該運營商的處理事務(wù)圍，運營商的沉默或不作為不應(yīng)發(fā)生默示承諾的效力。反之，則應(yīng)發(fā)生默示承諾效力。(3)默示承諾成立應(yīng)在超出合理時效之后。電子商務(wù)的主要特點是快捷。但是，我們不能一味的追求快捷而不設(shè)定交易安全的底線。電子商務(wù)活動中存在以下幾種不容忽視的情況：一是因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)故障，要約短期無法進入受要約人的計算機系統(tǒng);二是合同雙方當事人需要自己去認定對方身份的合法性，而通過簽定確認書的方式確定當事人主體身份，需要一定的時間;三是要約人在向受要約人發(fā)出要約后，其可

13、能有撤回或撤銷其要約的意思表示。以上幾種情況是不可避免的，但是信息傳遞能夠以光速在網(wǎng)絡(luò)上進行，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時間、空間被大大縮短，甚至被取消了，如果不設(shè)立一個合理的時效，將最終導(dǎo)致電子商務(wù)活動紊亂無序。2、非事務(wù)處理在傳統(tǒng)商事中，非事務(wù)處理的合同訂立，是不承認默示承諾存在的。但是電子商務(wù)合同有其特殊性，其訂立合同的過程更加規(guī)。我認為應(yīng)該依交易習慣區(qū)別對待，下面我們以訂立買賣合同為例加以分析。根據(jù)電子商務(wù)運營商的約定，客戶在網(wǎng)上購物，一般只能采取“立刻購買”和“競價購買”兩種方式。電子商務(wù)運營商在約定“立刻購買”方式時，一般將郵寄貨物的郵費平均攤?cè)氲矫考唐返某鍪蹆r款里，并且客戶每選購一件商品，該商品的庫存量在表單上的顯示數(shù)目會減一，即一件商品只能有一名客戶購買。電子商務(wù)運營商在收到客戶所匯貨款后，發(fā)出貨物。這種行為應(yīng)視為以意思實現(xiàn)的方式確認廣義默示承諾的成立。電子商務(wù)運營商在設(shè)置“拍賣”方式時，一般會設(shè)置一個底價(保留價)，即成交的最低可接受價，不到該價可不成交，此價格買方是看不到的。這與傳統(tǒng)意義上的拍賣是一樣的，都是從公平原則出發(fā)，避免成交價低于商品價值或商家能承受的價格。這種情