公職人員勞動(dòng)人事關(guān)系法律框架

1、公職人員勞動(dòng)人事關(guān)系法律框架    摘  要  機(jī)關(guān)和事業(yè)單位用人制度的改革應(yīng)該著眼于以下兩點(diǎn)：一是如何更好地保障公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給，二是如何切實(shí)地維護(hù)公職人員的合法權(quán)益以保持和諧的公職人員勞動(dòng)人事關(guān)系。除保留少量選任和委任的公務(wù)員以外，最大限度地以合同形式任用公職人員應(yīng)該是今后改革的總體方向。 關(guān)鍵詞  公職人員；聘用合同；聘任合同；人事關(guān)系 一、引言 納入國(guó)家行政事業(yè)編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員，稱為公職人員。我國(guó)的公職人員，就其選任方式而言，目前主要分為以下幾大類：一般公務(wù)

2、員、聘任制公務(wù)員、事業(yè)單位非公務(wù)員的工作人員和機(jī)關(guān)工勤人員。值得注意的是，用人單位的性質(zhì)與公職人員的法律地位并無(wú)對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此上述分類的標(biāo)準(zhǔn)并不在于用人單位是機(jī)關(guān)還是事業(yè)單位。 一般公務(wù)員通過(guò)民主選舉（選任制）或政治任命（委任制）就職，對(duì)他們的監(jiān)督、管理以及他們的權(quán)利、義務(wù)和任期均適用公務(wù)員法、法官法、檢察官法中的公法規(guī)范。聘任制公務(wù)員通過(guò)訂立聘任合同就職，其權(quán)利、義務(wù)根據(jù)民法的一般規(guī)定和公務(wù)員法中的私法規(guī)范來(lái)確定。事業(yè)單位中非公務(wù)員的工作人員包括專業(yè)技術(shù)人員、管理人員和工勤人員，均通過(guò)訂立聘用（聘任）合同就職，其權(quán)利、義務(wù)根據(jù)勞動(dòng)法（私法規(guī)范和公法規(guī)范混合）、事業(yè)單位聘用制度和行業(yè)性特別法（

3、比如教師法）來(lái)確定。機(jī)關(guān)工勤人員通過(guò)訂立勞動(dòng)合同就業(yè)，其權(quán)利、義務(wù)根據(jù)勞動(dòng)法（專門適用于企業(yè)的規(guī)定除外）和國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)工勤人員工資、福利的特別規(guī)定來(lái)確定。 一般來(lái)說(shuō)，一般公務(wù)員、聘任制公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員與所在單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系稱為人事關(guān)系，而機(jī)關(guān)工勤人員與所在單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于勞動(dòng)關(guān)系。然而，從法律適用來(lái)看，人事關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在名稱上的差別卻沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義：一般公務(wù)員與所在單位之間完全不適用意思自治原則，而聘任制公務(wù)員、事業(yè)單位非公務(wù)員的工作人員和機(jī)關(guān)工勤人員與所在單位之間的勞動(dòng)關(guān)系，雖然他們所受到的公法制約并不完全相同，卻都是以意思自治原則為基礎(chǔ)的。人事關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系這兩個(gè)概

4、念之間存在著交叉關(guān)系，因?yàn)槭聵I(yè)單位和與之訂立聘用合同的工作人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既是人事關(guān)系也是勞動(dòng)關(guān)系。 二、從比較法看公職人員勞動(dòng)人事關(guān)系 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)事務(wù)一般可分為公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域。公共領(lǐng)域是指由政府控制的社會(huì)事務(wù)，私人領(lǐng)域是指由個(gè)人或私營(yíng)機(jī)構(gòu)控制的社會(huì)事務(wù)。 在美國(guó)，人們通常認(rèn)為公共行政即對(duì)公共事務(wù)的控制包括服務(wù)和規(guī)制兩個(gè)方面，涵蓋了數(shù)量十分巨大的各種活動(dòng)，上至外太空的探索、下至街道的清掃，工作人員中既有受過(guò)高等教育在專業(yè)領(lǐng)域中處于前沿的專業(yè)人才，也有并無(wú)出類拔萃之技能的普通人；1p3-4概括地講，公共行政的范圍包括公共政策制訂和執(zhí)行，公共產(chǎn)品和私營(yíng)機(jī)構(gòu)不能提供之服務(wù)的供給

5、，而這也是憲法所規(guī)定的政府體系的有機(jī)組成部分。1p253政府機(jī)關(guān)及其他公共機(jī)構(gòu)的工作人員，除選舉產(chǎn)生或政治任命的以外，均與所在單位建立雇用關(guān)系，可統(tǒng)稱為公務(wù)員。他們除了適用與私營(yíng)機(jī)構(gòu)雇員相同的一般法以外，在錄用、晉升、考核、工資和集體談判等方面還要適用一系列的特別規(guī)定。美國(guó)公共機(jī)構(gòu)人事管理體制的一個(gè)重要方面是崗位分類：原則上，級(jí)別是與特定的崗位相關(guān)聯(lián)的，并不是固定地賦予偶然地占據(jù)過(guò)這一崗位的個(gè)人；某個(gè)崗位上的雇員之個(gè)人特質(zhì)與該崗位的分類沒(méi)有關(guān)系；任何崗位上的人都被認(rèn)為可以勝任任何相同層級(jí)和職責(zé)的崗位。1p237 一些大陸法系國(guó)家則將公共機(jī)構(gòu)分為機(jī)關(guān)和非機(jī)關(guān)兩類。在日本，凡市場(chǎng)失靈的領(lǐng)域，就由國(guó)

6、家提供服務(wù)以滿足人民群眾生存和發(fā)展所需，并將之委托獨(dú)立于國(guó)家機(jī)關(guān)之外并受國(guó)家一定程度監(jiān)督的特殊法人來(lái)執(zhí)行。2在德國(guó)，類似的職能是由公法設(shè)施來(lái)承擔(dān)的。3公法設(shè)施由政府創(chuàng)辦，其內(nèi)部運(yùn)作適用行政法，服務(wù)對(duì)象（使用人）是不特定的符合條件的公民；但其與使用人之間為民法上的合同關(guān)系，可以收費(fèi)。相應(yīng)地，上述兩國(guó)機(jī)關(guān)與其工作人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系純粹適用公法，而提供公共服務(wù)的特殊法人或公法設(shè)施與其工作人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則在適用勞動(dòng)法的一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，在一定程序上受到公法的制約。這可以說(shuō)是大陸法系國(guó)家比較普遍的制度安排。 三、我國(guó)公職人員的轉(zhuǎn)型 歷史上，我國(guó)的公職人員曾被統(tǒng)稱為國(guó)家干部。無(wú)論是國(guó)家機(jī)關(guān)還是

7、事業(yè)單位，國(guó)家干部是一種法定的身份，而并不是一種職位；既有具國(guó)家干部身份的駕駛員、文員，也有以工代干的執(zhí)法人員。目前，“國(guó)家干部”作為一個(gè)法律概念基本上可以說(shuō)已經(jīng)消失了。 1、事業(yè)單位與機(jī)關(guān)之間的職能差別 我國(guó)的事業(yè)單位作為法人的法律地位，往往使人們更多地關(guān)注其作為民事主體的一面，而忽視其服務(wù)于公共利益的職能。 所謂事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。就其本質(zhì)而言，事業(yè)單位就是一種履行國(guó)家服務(wù)職能的特殊的法人。按照美國(guó)的劃分方法，我國(guó)事業(yè)單位所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)也屬于公共行政。但作為法人，我國(guó)事業(yè)單位的法

8、律地位是由民法所賦予的，又是民事主體，其公益職能是通過(guò)民事活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，設(shè)立事業(yè)單位是國(guó)家以私法的方式履行服務(wù)職能的一種途徑。由于事業(yè)法人的經(jīng)費(fèi)來(lái)自國(guó)家，其活動(dòng)不得背離公益目的，因此也要受到行政法的嚴(yán)格制約。 當(dāng)然，國(guó)家履行服務(wù)職能并不全部是由事業(yè)單位來(lái)承擔(dān)的，其中有一部分服務(wù)職能是行政機(jī)關(guān)直接根據(jù)私法來(lái)履行的，比如無(wú)線電頻率的提供；還有一部分是通過(guò)公用企業(yè)來(lái)承擔(dān)的，比如城市公共交通。與此同時(shí)，也有一部分事業(yè)單位具有監(jiān)督管理職能，屬于干涉行政和秩序行政的主體。 公益類事業(yè)單位與公用企業(yè)之間的差別，主要在于經(jīng)費(fèi)使用和資金運(yùn)作的不同。公用企業(yè)由政府以出資設(shè)立后，原則上自收自支，國(guó)家酌情給予補(bǔ)

9、貼，但并不排除盈利；而公益類事業(yè)單位由政府定期撥款，納入預(yù)算，也可依法創(chuàng)收彌補(bǔ)經(jīng)費(fèi)不足，但不以盈利為目的。而差額撥款的事業(yè)單位則介于兩者之間。 2、一般公務(wù)員與其他公職人員的職位差別 經(jīng)過(guò)多年來(lái)事業(yè)單位用人制度的改革，我國(guó)的一般公務(wù)員與其他公職人員已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的職位差別，主要表現(xiàn)在：第一，一般公務(wù)員一般都具有職責(zé)法定的特點(diǎn)，其工作內(nèi)容一般包含了政策的制訂、執(zhí)行或執(zhí)法監(jiān)督，以國(guó)家強(qiáng)制力作為實(shí)現(xiàn)行政目的手段；而其他公職人員則從事著大量與企業(yè)勞動(dòng)者相同的工種，他們?cè)诠ぷ鲀?nèi)容、工作技能甚至執(zhí)業(yè)資格方面來(lái)看都可以在企業(yè)勞動(dòng)者中找到自己的同行。第二，除選舉產(chǎn)生的以外，一般公務(wù)員的職務(wù)沒(méi)有任期限制；而其他

10、公職人員的任期或聘期都取決于合同的規(guī)定。 3、一般公務(wù)員和其他公職人員任用方式的差別 一般公務(wù)員和其他公務(wù)員的任用采取了兩種完全不同的方式。一般公務(wù)員的選舉或任免均取決于政治決定，這是因?yàn)樗麄兊墓ぷ鲀?nèi)容均涉及政策的制訂及執(zhí)行，自由裁量余地很大，只能通過(guò)民主政治機(jī)制才能將其行為約束在符合公共利益的范圍之內(nèi)。而其他公職人員的就職或去職均取決于法律行為，這是因?yàn)樗麄兊墓ぷ鲀?nèi)容均有具體的操作規(guī)則和績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用法律機(jī)制可以最為有效地將其行為約束在符合公共利益的范圍之內(nèi)。本文著重探討后者，即一般公務(wù)員以外的公職人員，他們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)：都采用合同的形式與所在單位確立勞動(dòng)人事關(guān)系。（1）事業(yè)單位聘用合

11、同事業(yè)單位用人制度近年來(lái)發(fā)生了兩個(gè)根本性的轉(zhuǎn)變。第一個(gè)轉(zhuǎn)變是從國(guó)家用人到單位用人的轉(zhuǎn)變。關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)規(guī)定，事業(yè)單位除按照國(guó)家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的以及轉(zhuǎn)制為企業(yè)的以外，都要逐步試行人員聘用制度。通過(guò)實(shí)行人員聘用制度，轉(zhuǎn)換事業(yè)單位用人機(jī)制，由行政任用關(guān)系向平等協(xié)商的聘用關(guān)系轉(zhuǎn)變。第二個(gè)轉(zhuǎn)變是從身份管理到崗位管理的轉(zhuǎn)變。實(shí)行人員聘用制度的事業(yè)單位中，原固定用人制度職工、合同制職工、新進(jìn)事業(yè)單位的職工，包括工勤人員都要實(shí)行聘用制度。事業(yè)單位聘用制打破傳統(tǒng)的干部與工人的身份界限，既適用于專業(yè)技術(shù)人員、管理人員，也適用于工勤人員，從而實(shí)現(xiàn)人事管理由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變。與此相

12、應(yīng)，事業(yè)單位的人員編制已不再是個(gè)體的身份標(biāo)志，而只是整體的控制規(guī)模，人員流動(dòng)相對(duì)靈活。與之開成對(duì)照的是，一般公務(wù)員實(shí)行身份管理與崗位管理相結(jié)合的制度，編制與個(gè)人的公務(wù)員資格掛鉤，隊(duì)伍相對(duì)穩(wěn)定。（2）機(jī)關(guān)工勤人員勞動(dòng)合同機(jī)關(guān)與工勤人員之間的關(guān)系適用勞動(dòng)法，但并不適用其中一些專門調(diào)整企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，比如集體合同制度。與此同時(shí)，機(jī)關(guān)工勤人員的工資、福利待遇必須執(zhí)行國(guó)家的特殊規(guī)定，而且列入財(cái)政預(yù)算，納入編制管理。從本質(zhì)上講，機(jī)關(guān)工勤人員也是公職人員，他們所訂立的勞動(dòng)合同，與公務(wù)員聘任合同、事業(yè)單位聘用合同相比共同之處更多，而與企業(yè)勞動(dòng)合同相比差別更多。（3）公務(wù)員聘任合同我國(guó)公務(wù)員聘任合同制度、事

13、業(yè)單位聘用合同制度和機(jī)關(guān)工勤人員勞動(dòng)合同制度加在一起，便與美國(guó)的整個(gè)公務(wù)員體制是基本相當(dāng)。這種在公法限制下以合同形式任用公職人員的體制，也是今后我國(guó)整個(gè)公職人員制度勞動(dòng)人事關(guān)系制度可能的改革方向之一。根據(jù)公務(wù)員法第十六章的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要，經(jīng)省級(jí)以上公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)，可以對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的職位和輔助性職位實(shí)行聘任制，但其中涉及國(guó)家秘密的職位除外；機(jī)關(guān)聘任公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，簽訂書面的聘任合同，確定機(jī)關(guān)與所聘公務(wù)員雙方的權(quán)利、義務(wù)。聘任合同經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更或者解除。事實(shí)上，這一規(guī)定為公務(wù)員制度的進(jìn)一步改革預(yù)留了較大的空間除公務(wù)員法第三條第二款規(guī)定的領(lǐng)導(dǎo)成員以及

14、法官、檢察官等，其任期、監(jiān)督、管理和義務(wù)、權(quán)利均由公法調(diào)整以外，其他公務(wù)員在法律上都可以納入專業(yè)性或輔助性工作人員之列。四、事業(yè)單位聘用合同制度的解析如上所述，一般公務(wù)員以外的公職人員，都是以合同的形式與所在單位建立勞動(dòng)人事關(guān)系的，而事業(yè)單位聘用合同是最為典型的一個(gè)類型。事業(yè)單位與職工應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)法律、政策和本意見(jiàn)的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過(guò)簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。1、聘用合同的民法調(diào)整（1）聘用合同是勞動(dòng)合同的一個(gè)特殊的類型。勞動(dòng)法第十六條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。”第十七條第一款規(guī)定

15、：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！逼赣煤贤耆邆鋭趧?dòng)合同的構(gòu)成要素。為此，最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定第一條明確規(guī)定：“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法的規(guī)定處理。”勞動(dòng)合同法第九十六條則規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”顯然，只要法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院沒(méi)有作特別規(guī)定，聘用合同就適用有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定。（2）聘用合同又是民

16、法上的一種債權(quán)合同。在英美法系國(guó)家，勞動(dòng)合同就其本質(zhì)而言是普通法上的一種合同類型；而在大陸法系國(guó)家，勞動(dòng)合同都被寫入民法典債法編或債法典的分則。在我國(guó)，聘用合同作為勞動(dòng)合同的一種，自然要適用勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法；但是，勞動(dòng)法第十六條和第十七條所規(guī)定的“平等”、“自愿”、“協(xié)商一致”的原則，就是民法通則所規(guī)定的當(dāng)事人法律地位平等和意思自治的原則，這就決定了包括聘用合同在內(nèi)的勞動(dòng)合同在民法中的地位；而且，合同法第二條第二款排除適用的關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，并不包括勞動(dòng)合同，因此勞動(dòng)合同也完全適用合同法總則。（3）私法上的強(qiáng)制性規(guī)范私法是以當(dāng)事人意思自治為特征的，但私法自治是歷來(lái)都是有界限的，具體表現(xiàn)在私

17、法中也有強(qiáng)制性規(guī)定的存在。有的學(xué)者認(rèn)為，在西方國(guó)家，“當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系最初由民法調(diào)整時(shí)，作為雇用合同關(guān)系而存在的勞動(dòng)關(guān)系只是純粹的私法關(guān)系”；而勞動(dòng)基準(zhǔn)法等一系列有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利的以強(qiáng)制性規(guī)定為主的單行法出現(xiàn)以后，“雇主若不遵守勞動(dòng)基準(zhǔn)，就由有關(guān)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。于是，勞動(dòng)關(guān)系不再只是私法關(guān)系，而是一種具有公法關(guān)系性質(zhì)的私法關(guān)系。因而，勞動(dòng)法被稱為私法公法化的法律部門?！?但是，主流學(xué)者基本上仍然認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系屬于私法調(diào)整的對(duì)象，比如德國(guó)的迪特爾.梅迪庫(kù)斯，將勞動(dòng)法稱為“適用于非獨(dú)立勞動(dòng)的特別私法”。5p16 在這里，迪特爾.梅迪庫(kù)斯顯然撇開了有關(guān)勞動(dòng)行政管理和社會(huì)保險(xiǎn)的法律，只涉及勞動(dòng)合同當(dāng)事人之間的關(guān)

18、系。他還說(shuō)：“任何一個(gè)法律制度都只能是在其政治制度的框架內(nèi)提供通過(guò)法律行為實(shí)現(xiàn)的私法自治。私法上的法律行為也不得逾越這一框架的范圍?！薄耙粋€(gè)社會(huì)福利國(guó)家還要給予社會(huì)弱者提供保護(hù)?！?p368因此，法律中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定的出現(xiàn)和增多，只是在私法內(nèi)部對(duì)意思自治范圍加以調(diào)整。就聘用合同而言，國(guó)家的一系列強(qiáng)制性規(guī)定作為特別法是必須首先適用的。根據(jù)國(guó)務(wù)員經(jīng)全國(guó)人大授權(quán)后批準(zhǔn)實(shí)施的人事部職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的規(guī)定，人事部“研究擬定機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和駐外使領(lǐng)館工作人員的工資制度、政策和標(biāo)準(zhǔn)及調(diào)控措施；研究建立地區(qū)津貼制度，完善艱苦崗位津貼制度；研究完善國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位工作人員離休、退休政

19、策法規(guī)并組織實(shí)施”。2、聘用合同的公法調(diào)整（1）對(duì)受聘公職人員權(quán)利的公法保護(hù)公法主要是指行政法。保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利的公法主要有兩個(gè)部分：第一，社會(huì)保障法。根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)者在退休、患病或負(fù)傷、因工傷殘或者患職業(yè)病、失業(yè)和生育等情形下，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇；勞動(dòng)者死亡后，其遺屬依法享受遺屬津貼；勞動(dòng)者享受的社會(huì)保險(xiǎn)金必須由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)按時(shí)足額支付。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，如果勞動(dòng)者與社會(huì)保障行政主管部門或社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間因社會(huì)保障事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議，可以提起社會(huì)保障行政復(fù)議或行政訴訟。第二，勞動(dòng)監(jiān)督管理法。根據(jù)法律的規(guī)定，勞動(dòng)、人事、公安、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理、衛(wèi)生等行政部門，在勞動(dòng)基準(zhǔn)、勞動(dòng)安全、勞動(dòng)

20、衛(wèi)生等方面對(duì)勞動(dòng)者負(fù)有保護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)用人單位遵守保護(hù)勞動(dòng)者的法律法規(guī)進(jìn)行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)用人單位存在違法行為的有權(quán)責(zé)令改正并賠償勞動(dòng)者因其違法行為而遭受的損失。與此相應(yīng)，勞動(dòng)者在自身權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)向上述行政部門投訴和控告，要求其提供行政保護(hù)。（2）對(duì)用人單位的公法制約事業(yè)單位的用人自主權(quán)與企業(yè)相比受要到更多的限制。對(duì)于事業(yè)單位用人，國(guó)家依法實(shí)行人員編制與財(cái)政預(yù)算的相制約、公開招聘與回避制度相結(jié)合的制度，而這些制度完全是在行政管理體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，體現(xiàn)了對(duì)用人單位的公法制約；其作用在于：一方面保證了公共就業(yè)資源配置的平等性和效率性，另一方面保證了事業(yè)單位公益服務(wù)的質(zhì)量。首先，人事部經(jīng)國(guó)務(wù)院

21、同意發(fā)布的關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見(jiàn)規(guī)定，機(jī)構(gòu)編制部門核定人員編制的事業(yè)單位聘用人員，不得突破核定的編制數(shù)額。根據(jù)事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問(wèn)題的解釋，經(jīng)費(fèi)來(lái)源主要由財(cái)政撥款的事業(yè)單位，以及經(jīng)費(fèi)來(lái)源部分由財(cái)政支持的事業(yè)單位，公開招聘工作人員應(yīng)在編制內(nèi)進(jìn)行。其次，事業(yè)單位凡出現(xiàn)空缺崗位，除涉密崗位確需使用其他方法選拔人員的以外，都要按照崗位的職責(zé)和聘用條件，通過(guò)公開招聘、考試或者考核的方法擇優(yōu)聘用人作人員。為了保證人員聘用人作公平、公正，提高工作效率，聘用單位要成立與人員聘用人作相適應(yīng)的聘用人作組織，嚴(yán)格執(zhí)行事業(yè)單位公開招聘人員暫行規(guī)定以及有關(guān)事業(yè)單位人員聘用的其他程序規(guī)定。顯然，事

22、業(yè)單位聘用人員涉及到公共預(yù)算的執(zhí)行和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，因此事業(yè)單位公開招聘制度在法理上是與政府采購(gòu)制度相通的。第三，事業(yè)單位人員聘用是公共就業(yè)資源的配置，因此人員聘用必須實(shí)行回避制度。受聘人員凡與聘用單位負(fù)責(zé)人員有夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系的，不得被聘用從事該單位負(fù)責(zé)人員的秘書或者人事、財(cái)務(wù)、紀(jì)律檢查崗位的工作，也不得在有直接上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的崗位工作。聘用人作組織成員在辦理人員聘用事項(xiàng)時(shí)，遇有與自己有上述親屬關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)回避。與之形成對(duì)照的是，企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系在更大程度上實(shí)行意思自治原則，完全可以舉賢不避親。五、超編用工現(xiàn)象及其治理1、現(xiàn)狀及問(wèn)題的根源根據(jù)地方各級(jí)人

23、民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例第二十八條的規(guī)定，編制是指機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)核定的行政機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位的人員數(shù)額和領(lǐng)導(dǎo)職數(shù)。而該條例的第六條則規(guī)定：“依照國(guó)家規(guī)定的程序設(shè)置的機(jī)構(gòu)和核定的編制，是錄用、聘用、調(diào)配工作人員、配備領(lǐng)導(dǎo)成員和核撥經(jīng)費(fèi)的依據(jù)?！薄翱h級(jí)以上各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)建立機(jī)構(gòu)編制、人員工資與財(cái)政預(yù)算相互制約的機(jī)制，在設(shè)置機(jī)構(gòu)、核定編制時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮財(cái)政的供養(yǎng)能力。機(jī)構(gòu)實(shí)有人員不得突破規(guī)定的編制。禁止擅自設(shè)置機(jī)構(gòu)和增加編制。對(duì)擅自設(shè)置機(jī)構(gòu)和增加編制的，不得核撥財(cái)政資金或者挪用其他資金安排其經(jīng)費(fèi)?！钡牵瑱C(jī)關(guān)、事業(yè)單位的超編用工是普遍存在的，從一些發(fā)達(dá)地區(qū)的實(shí)際情況來(lái)看，沒(méi)有超編用工的機(jī)關(guān)、事

24、業(yè)單位幾乎是不存在的。超編用工的具體形態(tài)有計(jì)劃內(nèi)臨時(shí)工、計(jì)劃外臨時(shí)工、長(zhǎng)期性的勞務(wù)派遣工等等。事實(shí)上，編制的核定對(duì)于這些單位而言已根本不具備限制機(jī)關(guān)事業(yè)單位用工人數(shù)的作用，甚至在財(cái)政預(yù)算上也不完全是限制人事經(jīng)費(fèi)的依據(jù)，有些地方機(jī)關(guān)事業(yè)單位使用計(jì)劃內(nèi)臨時(shí)工也可以取得相應(yīng)的財(cái)政撥款。從另外一個(gè)角度來(lái)講，編制內(nèi)用工或編制外用工，往往只是同工不同酬的依據(jù)而已。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根本原因是很多的。比如：有些單位的編制數(shù)額與實(shí)際工作需要不相符。比如，某些城市擴(kuò)張速度很快，導(dǎo)致道路交通管理的警力嚴(yán)重不足，只好大量聘用臨時(shí)工充當(dāng)協(xié)警；有些偏遠(yuǎn)地區(qū)的單位，特別是農(nóng)村小學(xué)，具有相應(yīng)職業(yè)資質(zhì)的人員不愿去工作，只好臨時(shí)聘

25、用一些不具備資質(zhì)的人員代替，而無(wú)資質(zhì)人員不能占用正式編制。當(dāng)然，也有些單位為了進(jìn)行人情交易而超編聘用人員。2、超編用工的法律后果編制管理方面的規(guī)定所規(guī)范的是用人單位的招聘行為。就一般公務(wù)員而言，編制是具體落實(shí)到人的，管理上也一直較為嚴(yán)格，因此超編現(xiàn)象并不嚴(yán)重。問(wèn)題主要出在以合同形式招用的人員。至于與單位訂立聘用合同、聘任合同或勞動(dòng)合同的公職人員，他們之間已經(jīng)打破身份界限，互相之間只有合同期限和崗位的區(qū)別。編制管理只針對(duì)用人單位的總體人員規(guī)模，并不針對(duì)具體的受聘人員。否則，編內(nèi)、編外就成了一種身份差別的標(biāo)志，這是與“從身份管理轉(zhuǎn)變?yōu)閸徫还芾怼钡母母锓较虿幌喾摹Ｒ虼?，有關(guān)編制管理的強(qiáng)制性條款對(duì)于

26、合同而言，是取締性條款而非效力性條款，超編用工不能產(chǎn)生合同無(wú)效的法律后果。另外，以超編用工為由對(duì)部分受聘人員實(shí)行歧視，不執(zhí)行同工同酬原則，則是完全違反勞動(dòng)法的。因此，合同中與基于編制原因?qū)毴藛T實(shí)行歧視的條款，應(yīng)一律認(rèn)定為無(wú)效。3、超編用工現(xiàn)象的治理編制一旦依法確定，即具有法律約束力，必須嚴(yán)格執(zhí)行。但合同一經(jīng)訂立，也同樣具有法律約束力，不能視之為無(wú)物。因此，治理超編用工現(xiàn)象，必須在兩者之間達(dá)成一種平衡。（1）非監(jiān)管類事業(yè)單位變通執(zhí)行編制方案。編制立法的目的在于控制財(cái)政支出，而一些事業(yè)單位利用預(yù)算外收入超編聘用人員，則并未擾亂預(yù)算秩序。因此，對(duì)這些單位完全可以實(shí)行更有彈性的編制管理制度：核定的

27、編制數(shù)額主要用作財(cái)政撥款的計(jì)算依據(jù)，允許單位在經(jīng)費(fèi)自行依法籌集體的情況下，實(shí)際用人突破核定編制數(shù)額。當(dāng)然，事業(yè)單位也有可能出現(xiàn)預(yù)算外收入來(lái)源減少、消失或發(fā)生其他無(wú)力保障勞動(dòng)者權(quán)利之情形。在這種情況下，事業(yè)單位作為法人應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但是，擔(dān)負(fù)實(shí)現(xiàn)公益任務(wù)的事業(yè)單位，如果無(wú)限度地超編用工而造成其在經(jīng)濟(jì)上不堪重負(fù)，勢(shì)必妨礙其履行職責(zé)，從而損害公益。因此，事業(yè)單位一旦面臨經(jīng)費(fèi)困難致使聘用合同無(wú)法履行的情形時(shí)，可以勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議為由，解除聘用合同。不過(guò)，既然編制不是個(gè)人的身份標(biāo)志，合法、有效的合同都具有同等法律約束力，那么事

28、業(yè)單位就不能把受聘人員區(qū)別為編內(nèi)或編外，而在聘用合同的解除或終止等方面予以區(qū)別對(duì)待，一切都應(yīng)按法定條件進(jìn)行處理。（2）機(jī)關(guān)和監(jiān)管類事業(yè)單位擴(kuò)大聘任范圍。值得指出的是，機(jī)關(guān)和監(jiān)管類事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行收支兩條線的原則，因此不應(yīng)當(dāng)存在預(yù)算外收入，因而也就不存在變通執(zhí)行編制方案的余地。如果編制的核定不符合實(shí)際工作需要，那么只能在財(cái)力允許的情況下通過(guò)增加員額編制的辦法來(lái)加以解決問(wèn)題，但這總是受到客觀條件的限制。顯然，機(jī)關(guān)和監(jiān)管類事業(yè)單位必須采取更加靈活的用人機(jī)制，才能更好地應(yīng)對(duì)這種的情況。而用人機(jī)制的靈活性在于，以更科學(xué)、更合理地進(jìn)行職位分類為前提，盡可能減少任期無(wú)限制、辭退條件法定的委任制公務(wù)員數(shù)量

29、，而擴(kuò)大合同期限靈活、解除條件可約定的聘任制公務(wù)員數(shù)量，以保證在有限的員額編制內(nèi)最為有效地配置人力資源。（2）通過(guò)深化事業(yè)單位改革減少公職人員總量。有些公益類事業(yè)單位與相關(guān)企業(yè)之間還存在著業(yè)務(wù)上的重疊，這使得他們兼具公益性與市場(chǎng)性。比如，某些從事文藝表演的事業(yè)單位，既有公益性演出任務(wù)，又有商業(yè)性演出活動(dòng)。在這一領(lǐng)域中，具有娛樂(lè)性的商業(yè)性演出活動(dòng)可以通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)運(yùn)作，但具有公共益性的演出活動(dòng)卻無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制得以實(shí)現(xiàn)。在市場(chǎng)失靈的部分，國(guó)家和政府仍然負(fù)有提供服務(wù)之職責(zé)。但是，在這一領(lǐng)域中還有較大的改革空間。首先，要在以轉(zhuǎn)制等方式大幅度地削減其數(shù)目，僅保留少數(shù)幾家作為事業(yè)單位，以可以確保國(guó)家和政府有能力舉辦必須舉辦的重大公益性