企業(yè)股權的設計策略

1、企業(yè)股權的設計策略劉國鑌：盈科律師事務所合伙人許多公司業(yè)務做得不錯，也以倒閉收場；甚至越是掙錢，倒閉得 越快，往往是因為股東之間的權益不平衡，引發(fā)股東矛盾，阻斷了公 司的持續(xù)經(jīng)營。 除非實質股東只有一個人， 否則民營企業(yè)出現(xiàn)股東矛 盾的概率幾乎是百分之百。 最典型的是目前階段黃光裕與陳曉兩人之 間爆發(fā)的國美控股權大戰(zhàn)。 雖然國美股權糾紛有其深刻和獨特的內幕 背景，但如果國內的企業(yè)在創(chuàng)始初期就對股權多一點思考和設計， 這 會促使企業(yè)走的更加長遠和穩(wěn)定。遠離“致命的不一致”有三家企業(yè)（均為個人獨資企業(yè)） ，都是進行石灰石礦的開采及 相關礦產(chǎn)品的生產(chǎn)。 在當?shù)卣闹鲗拢?進行了以上規(guī)模為目的的

2、合并。通過談判，三家企業(yè)都撤銷，合并為一家新的公司，原三家企 業(yè)的投資人成為新公司股東，大致各占 1/3 的股權。確定具體股權份 額的時候，股權之爭十分激烈。在激烈的談判過程中。其中一個股東 A 最后做出了妥協(xié)，股權份額減為 32%，另兩個股東 B 和 C 各占 34%?？墒牵緞偝闪⑦\作不到三個月， 股東之間就發(fā)生了激烈的沖 突。這里面有行政捆綁產(chǎn)生的弊端、股權平衡導致的問題，更有公司 治理結構設計的問題。 原來，新建公司的章程是從網(wǎng)上下載的所謂標 準文本，規(guī)定“重大事項經(jīng)持有 2/3 以上股權的股東同意決定” 。股 東A很快發(fā)現(xiàn)，他聯(lián)合B或者C倆人中的任何一人，都只有66%的 股權比例，

3、達不到 2/3，決定不了重大事項。也就是說，自己提出的 重大事項主張必須說服 B 和 C 一致同意才行。而 B 和 C 只要取得一 致，便可以決定任何事項，自己否決不了。當初讓股權（從 1/3 減至 32%）的時候，想到只是比他們少兩個百分點的分紅，沒想到在公司 控制上出現(xiàn)這樣的結果。于是A要求重新談判。雖然這種結果不是B 和C當初有意謀取的，但是B和C也因為這意外的特權而暗自得意， 不肯答應重新談判?？墒?A 負責公司的生產(chǎn)，而且合并的時候是帶 著一批人進入新公司的， 于是在工作中處處鬧別扭， 嚴重影響公司運 作。最后，這家公司修改了公司章程，在持股結構不變的情況下，股 東會表決權按人頭行使

4、， 不按出資比例行使， 并對公司治理作整體重 新設計。上述這家公司在進行股權設計的時候， 由于忽視公司章程， 而對 A 股東的公司控制權利造成了嚴重影響。真功夫也是股東協(xié)議與公司章程不一致引發(fā)矛盾的典型例子。 真 功夫重組時由股東制定的合作框架協(xié)議 ，約定總經(jīng)理和副總經(jīng)理 由蔡達標方和潘宇海方分別委派，而在公司章程中約定，總經(jīng)理 和副總經(jīng)理應由公司董事會決定聘任， 兩者有明顯沖突。 在個人關系 比較融洽的情況下，矛盾不容易爆發(fā)。而一旦有沖突，這種自相矛盾 的公司治理設計， 就引發(fā)巨大的管理沖突， 沖突雙方分別根據(jù)不同的 文件進行人事任免直到爆發(fā)不可調和得激烈沖突。所以，公司契約的完備程度直接影

5、響到了是否產(chǎn)生沖突，以及沖突可能產(chǎn)生的成本大小。這里所說的“契約”，主要就是指股東協(xié)議 和公司章程。股東協(xié)議是全體股東協(xié)商一致的產(chǎn)物，只要有一個股東 不同意，協(xié)議都無法簽訂。公司章程在首次制定的時候，需要全體股 東簽字確認，以后的修改，則憑借持表決權特別多數(shù)（2/3以上）的 股東同意即可。也就是說，公司章程在制定的時候更像“協(xié)議”，而在修改的時候更像“法律”。用好股東協(xié)議和公司章程，是公司事先設計的重要環(huán)節(jié)。我有如下建議：其一，公司章程盡量吸收股東協(xié)議的內容，保留股東協(xié)議。并且 在股東協(xié)議和公司章程里面都明確載明兩者出現(xiàn)不一致 （公司章程和 股東協(xié)議都是可以修改的，因此可能出現(xiàn)更多的不一致）

6、的時候的處 理方式。其二，首次制定的公司章程全部吸收股東協(xié)議中關于股東權益及公司治理的內容（關于公司設立和籌備的內容除外） ，并明確約定章程中的某些條款的修改必須經(jīng)全體股東一致同意。不論哪個方案，應盡量減少必須全體股東通過的事項， 以保障公 司運作的效率。精心設計三個細節(jié)落實知情權股東知情權，是股東實現(xiàn)財產(chǎn)權益的最重要條件 可是，股東濫用知情權，又會給公司的商業(yè)秘密帶來威脅。如何平衡 股東知情權和公司商業(yè)秘密保護之間的關系？小股東利用知情權攪 得公司不得安寧的案例比比皆是。股東行使知情權的方式，最直接的就是查賬。法律對此有規(guī)定， 可是過于簡單。公司法第 34 條規(guī)定：股東有要查閱、復制公司章

7、程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計 報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。在實際公司設計中， 如果在事先約定中明確細節(jié)， 會省卻很多麻 煩。而具體要如何落實，則要根據(jù)公司的實際情況設計，不同公司有 不同設計。比如， 我在協(xié)助一家公司進行公司設計時，建議在股東協(xié) 議和公司章程中明確規(guī)定，股東有權查閱、復制、摘錄公司賬簿及財 務憑證（包括原始憑證） 。同時規(guī)定了股東的保密義務，除了在股東 內部洽淡時使用， 以及依法維護股東權益在訴訟或者仲裁程序中作為 證據(jù)使用以外，不得用作其他任何用途。這是因為，該公司股東人數(shù) 不多，股權沒有過度分散，最小的股東也持有公司 5%的股份，股東

8、 對公司的參與程度也都很高。 而且該公司業(yè)務非常市場化， 操作也比 較規(guī)范，對公司商業(yè)秘密泄露沒有特別的擔心。作為配套制度，建議 約定股東的競業(yè)禁止義務。約定股東控制權 股東對公司的控制，主要表現(xiàn)為參加股東會。 這方面，法律留給股東自治的空間很大，需要解決的總是也很多。比 如：董事、監(jiān)事、董事長、副董事長及經(jīng)理如何產(chǎn)生？新公司法 對股份公司選擇中的“累積投票制”進行了確認，而對有限公司并未 提及。這樣，占簡單多數(shù)持股比例的大股東似乎可以完全控制董事會監(jiān)事會，因此需要股東對此做出適合自己公司的約定例如，M公司由股東三人組成，其中甲股東是主要投資人，占公 司 70%的股份， 并承擔公司主要經(jīng)營管理

9、職責， 任總經(jīng)理。 乙股東和 丙股東分別占 18%和 12%的股份，也在公司起比較重要的作用。乙、 丙的股權部分來源于實際出資， 部分來源于甲的配股 （配股實現(xiàn)時間 為兩年）。經(jīng)過充分的協(xié)商， 股東們一致認為， 既要保證乙和丙對甲的適當 牽制。我根據(jù)與股東們溝通的情況，提出了一下建議：1、明確公司重大事項（除法律規(guī)定事項之外） 。2、公司不設董事會，設執(zhí)行董事，由甲股東擔任。重大事項由 股東會經(jīng)股權 2/3以上并股東人頭 2/3 以上多數(shù)同意方能決定。（重大 事項甲不能一個人說了算，但沒有甲的同意，乙和丙做不了重要決 策。）第二項，還有一個備選方案， 就是重大事項由持有公司股權 80% 以上股

10、東同意決定。在目前的股權結構下，也能達到同樣的效果。對股權轉讓預先約定 我國現(xiàn)行公司法對有限公司的股權轉讓是 這樣的態(tài)度： 對股東之間的內部轉讓不做任何限制； 向股東之外的轉 讓股權，適當限制以保證公司的人合性，但是最終不限。同時允許公 司章程對股要轉讓另作規(guī)定。其實，股東之間內部轉讓股權對公司股權結構影響極大， 對其他 股東的權益影響極大。 這種轉讓可能導致公司話語權的極大變化， 也 可能使苦心設計的公司治理方案付諸東流。 關于股權轉讓， M 公司做了如下個性化約定：1、股東向其他人（包括股東）轉讓股權（包括股要的繼承、贈 與及共同財產(chǎn)分割），必須經(jīng)其他股東同意，不同意的股東應當收購 其股權

11、，否則視為同意轉讓。不同意的股東決定收購其股權的，收購 價格協(xié)商確定，協(xié)商不成的，按事先設計的公式確定股份價格。二人 以上的股東決定收購的，協(xié)商確定收購份額，協(xié)商不成的，按所持股 份比例確定份額。2、股權轉讓以后不影響現(xiàn)有股權結構的，原則上由新股東承繼 原股東因本協(xié)議而享有的權利義務。轉讓導致現(xiàn)有股權結構發(fā)生變 化，從而引起權利義務變化的， 應由全體股東重新協(xié)商確定相關權利 義務3、有配股的股東，在公司成立后兩年內不得轉讓股權。但是經(jīng) 全體股東協(xié)商一致同意轉讓的除外。4、有配股的股東，未滿兩年因股東個人原因退出公司或者不能 正常提供約定的勞務， 其配股部分股權由公司無償收回注銷， 或者按 比例

12、分配給其他股東， 退出股東必須協(xié)助辦理相關變更登記手續(xù)。 但 是，因為股東死亡、殘疾等非主觀原因不履行義務，以及因不可抗力 不能履行義務又不能彌補的， 其股權根據(jù)已履行義務的時間按比例折 算保留。上述方案有兩點可供借鑒之處，一是確定了股權價格計算方式 （當然每個公司情況不同，公式也應該不同） ，避免了因股東對股權 價格認識不一產(chǎn)生的糾紛； 二是明確了配股的股權實現(xiàn)過程中的轉讓問題。避開引發(fā)“心臟病”的股權設計 某些股權節(jié)后本身就是矛盾的淵源。 最容易導致毀滅性矛盾的股 權節(jié)后主要有兩種：平衡型股權節(jié)后和平均分散型股權結構。先說平衡型股權節(jié)后導致僵局的例子。有兩個人，同學多年后共同成立了一家公司

13、， 公司業(yè)務發(fā)展不錯， 效益也十分可觀。 但沒到一年公司便垮掉了。 原來，兩人在經(jīng)營戰(zhàn)略、 用人理念上發(fā)生了分歧，都很堅持自己的看法。正好倆人各占公司 50%的股份，誰也不能單獨作決定。開始還只是理性的爭執(zhí)，后來變 成了感性的抬杠， 凡是對方主張的一概否決， 導致一個很有發(fā)展?jié)摿?的公司活活被拖垮。還是典型的平衡股權的難題。 兩個人股份想相當， 對財產(chǎn)權利和 控制權利的行使力度一樣。積極地一面是，兩個人力度一樣大，可能 互不相讓；消極的一面，也可能互相觀望反正賠了也有你的一半。只要存在兩個大股東， 兩個大股東對公司的影響都非常大， 就都 屬于平衡股權。比如 50/50、51/49、45/451

14、0、40/30/分散小股東，等 等。真功夫的股權結構就是標準的平衡股權， 即便是引入風投進行重 組之后，也未擺脫平衡股權的桎梏。在平衡股權結構下，兩個大股東 死掐，有時候甚至連關閉公司的決定也無法做出，邊形成所謂的“公 司僵局”。平均分散的股權結構一旦產(chǎn)生股東矛盾， 也可能是致命的。 我有 一個客戶，從零起步，已經(jīng)運作了近十年。開始時兩個股東，一大一 小，兩個人互相配合，業(yè)務做得還不錯。后來為了做大，經(jīng)過幾次增 資擴權，包括給有能力的職業(yè)經(jīng)理配股，變成了七個股東。其中最大 的股東占了 30%股份，最小的兩個股東占 5%，另有兩人各占 20%， 兩人各占 10%。大股東人執(zhí)行董事長兼總經(jīng)理， 其

15、他股東分任不同的 職務。這種股權結構， 導致該公司即便是小事情也難以決定。一次，公 司決定中秋節(jié)全體員工去爬香山， 行政部經(jīng)理卻為了這件事， 哭了好 幾場，都無法協(xié)調好。原因是這些股東（他們在企業(yè)里面，都被稱為“X總”）意見不統(tǒng)一。負責銷售的股東根本就不同意去，認為正是 拿單的時候，不宜耽誤時間，負責財務的股東認為預算太高，不值。 負責產(chǎn)品的股東認為預算還太少， 要搞就得像樣一點。 在重大決策上， 大家要么表態(tài)但不關痛癢，要不就不表態(tài)。誰也不作責任的思考，誰 也不作有力的擔當。而擔任總經(jīng)理的大股東的意見也時常遭到否決。 就這樣，這家開始發(fā)展還不錯的公司，后來一直不死不活，租用寫字 樓的品質越來

16、越差，辦公場地也越來越小。這個案例反映的是平均分散股權結構的弊端。由于股權平均分 散，沒有人能真正地行使控制權，極易產(chǎn)生搭便車的心態(tài)。搭便車最 突出的莫過于人民公社， 這已證明是沒有效率的方式。 在這種股權節(jié) 后下，只有產(chǎn)生一個英雄， 有極大的人格魅力并大公無私，公司才有 希望。股權結構設計五原則現(xiàn)實中沒有絕對完美或者正確的股權結構， 但根據(jù)多年經(jīng)驗， 筆者對有限公司的股權結構設計提出如下建議:最好有大股東，但大股東不絕對控股 必須要有相對大股東對公 司負最終責任，其他股東有參與的積極性，有參與的必要，也有參與 的力量。在資本力量不是很強大的情況下，公司的主要管理者最好占大股 控制利益與基于股

17、權的財產(chǎn)利益一致，有助于避免非股東（或者小股 東）控制人綁架股東利益。在資本力量足夠強大的情況下，公司的主 要管理者可以占小股或者不占股份。相比平衡股權和平均分散股權，民營企業(yè)一股獨大更有助于公司 發(fā)展一股獨大的股權結構有一定弊端，比如容易形成獨裁，小股東 的權益容易受到侵犯等?，F(xiàn)實中，理論界對一股獨大的恐懼和非議， 更多來源于國有企業(yè)的一股獨大， 這是股東缺位狀態(tài)下一股獨大。民 營企業(yè)股東一般不會出現(xiàn)缺位，反而具有一股獨大的獨特優(yōu)勢：財產(chǎn) 權利和控制權利相對統(tǒng)一，不容易發(fā)生矛盾；控制成本低，決策效率 高。民營企業(yè)過早的股權分散是災難 股權過早分散，大股東積極性 降低，小股東積極性也不高。尤其是在我國，大多數(shù)人缺乏規(guī)范的股 權意識和公司治理意識，往往把股東和管理者的角色混為一談， 容易 造成公司管理的混亂。警惕用