案情簡介01991

1、案情簡介1 案例1：被告人張某等人貸款詐騙案1995年4月至2002年12月，被告人張某先后虛假出資注冊了四家公司。2001年10月至2004年1月，張某采取提供虛假的財務(wù)報表、勾結(jié)某證券公司總經(jīng)理沈某某為其出具虛假的股票市值證明而后質(zhì)押股票的方式，以上述四公司的名義與某信托公司簽訂資金信托貸款合同，先后向該信托公司騙取貸款13筆，金額共計62745萬元，其中已歸還本息31884.97萬元，尚未歸還本金40070萬元。張某將所騙貸款用于歸還欠款、個人購房及股票買賣等。案例2：犯罪嫌疑人文某某貸款詐騙案2003年7月，犯罪嫌疑人文某某在明知其所有的甲公司已資不抵債的情況下，勾結(jié)他人偽造鋼材質(zhì)押監(jiān)

2、管、鋼材倉儲單等資料，由甲公司以鋼材質(zhì)押的方式向某銀行貸款980萬元。嗣后，文某某將980萬元貸款以個人名義投入某證券公司做委托理財，截至案發(fā)，導(dǎo)致銀行870萬元資金無法收回。爭議焦點上述兩起案件均有騙取銀行貸款的行為，但在司法實踐中第一起案件被認定為犯罪，第二起卻被退回公安機關(guān)處理，故人們對兩起案件的處理結(jié)果產(chǎn)生了分歧。第一種觀點認為，兩起案件均是騙取貸款后從事經(jīng)營活動，刑法不應(yīng)當介入此類案件，兩案均應(yīng)作無罪處理。第二種觀點認為，第一起案件中，張某將騙得的貸款用于個人還債、消費，并且將貸款用于高風險經(jīng)營活動中，可以認定其具有非法占有的目的，故應(yīng)當認定為貸款詐騙罪。第二起案件中，行為人將騙得貸

3、款用于委托理財，本身不具有非法占有貸款的故意。在刑法修正案(六)生效前的這種行為不應(yīng)作為犯罪處理。刑法修正案(六)生效后，該行為可以認定為騙取貸款罪。爭議焦點：實踐中對不法經(jīng)濟行為刑法介入度如何把握?關(guān)聯(lián)法規(guī)中華人民共和國刑法第一百九十三條;中華人民共和國刑法修正案(六)第十條。專家指導(dǎo)一、關(guān)于兩案的定性這兩起案件均涉嫌經(jīng)濟犯罪。經(jīng)濟犯罪是指發(fā)生于合法商業(yè)領(lǐng)域的、以牟利為目的的犯罪。2經(jīng)濟犯罪屬于法定犯罪的一種，法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代性犯罪。3法定犯具有違反相關(guān)的經(jīng)濟、行政法律法規(guī)和違反刑法的特點，對于法定犯的認定可以采用二次違法性方法來進行。華東政法大學(xué)楊興培

4、教授提出，在現(xiàn)代法治社會中，存在多方面、多層次的法律規(guī)范，有機組成了一個完整的法律體系，而且這個完整的法律體系存在著一種嚴格的階梯關(guān)系。在這個階梯關(guān)系中，刑法是保證各種法律規(guī)范得以實施貫徹執(zhí)行的最后一道屏障，只有當違法行為已經(jīng)超越了其他法律，而其他法律規(guī)范再也無法容納已經(jīng)超出其既定界限的某種社會危害行為，其他法律制裁手段不能也不足以制止和懲罰觸犯其規(guī)定的行為時，刑法方能對這種行為施以刑罰。如此，就適應(yīng)了刑法和刑罰在整個法律處罰體系中所具有的補充性和懲罰性特征。因此在立法設(shè)定犯罪時，甚至于刑事司法中，都應(yīng)當嚴格遵循“出于他法而入刑法”的原則。在司法實踐中，認定一種行為構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當認定這種行為

5、已經(jīng)超越了他法，且他法已不足以調(diào)整該行為對一定社會關(guān)系的擾亂和破壞，進而行為人觸犯了刑法的規(guī)定，具有啟動刑法調(diào)整的必要性。因此，任何經(jīng)濟犯罪均明顯地存在兩次違法性特征。4在判斷某一行為是否需要刑法進行規(guī)制的時候，應(yīng)當堅持二次違法性判斷方法，首先判斷該行為是否違反相關(guān)的民事、經(jīng)濟或者行政法律法規(guī)，再判斷該行為是否違反刑事法律規(guī)范，因為“刑法不能空中樓閣般地宣布經(jīng)濟行為構(gòu)成犯罪，司法機關(guān)不能在缺乏前提法基礎(chǔ)時認定犯罪”5。當然，據(jù)此判斷民事、經(jīng)濟、行政等部門法已不足以對一定之行為進行調(diào)整的標準，也即刑法介入程度，是刑事司法所要把握的關(guān)鍵點，又是一個難點。缺之則不足以保護法益，過之則會侵害人權(quán)，或?qū)?/p>

6、法治形成侵害，或?qū)ι鐣?jīng)濟利益造成損害。在認定這兩起案件是否構(gòu)成犯罪時，也應(yīng)當采用二次違法性的方法進行判斷，首先判斷該行為是否違反經(jīng)濟法律、法規(guī)，再判斷該行為是否符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，只有既違反經(jīng)濟法律、法規(guī)，又符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為才能用刑法進行調(diào)整，在此基礎(chǔ)上嚴格把握刑法介入度。(一)被告人張某、沈某某構(gòu)成貸款詐騙罪我們首先來判斷張某和沈某某的行為是否違反了經(jīng)濟法律和法規(guī)。本案中，張某存在以下兩個行為：1.通過虛假注冊成立四家公司，張某通過對房產(chǎn)重復(fù)評估入股、制造虛假的資產(chǎn)等方式注冊成立四家公司，該四家公司并不從事任何生產(chǎn)經(jīng)營活動，可以說是“空殼公司”。公司法第19條規(guī)定，設(shè)立

7、有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件：(一)股東符合法定人數(shù);(二)股東出資達到法定資本最低限額。公司法第25條規(guī)定，股東應(yīng)當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。公司法206條規(guī)定，違反本規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款;對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以一萬元以上十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。張某通過虛報注冊資本、提供虛假證明材料和其他欺詐手段取得公司注冊的行為違反了公司法

8、的上述規(guī)定。那么，接下來要判斷張某的行為是否符合刑法中虛報注冊資本罪的犯罪構(gòu)成。根據(jù)刑法規(guī)定，虛報注冊資本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。虛報注冊資本罪是自然人犯罪，屬于一般主體，主觀方面是直接故意，而且存在采用欺騙手段取得注冊公司的目的，客觀要件是使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門取得公司登記的行為。成立本罪還要求虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。張某在申請公司登記時，明知其成立公司并無足夠的注冊資本，采用重

9、復(fù)評估其名下房產(chǎn)入股、制作虛假資產(chǎn)證明的方式虛報注冊資本，欺騙工商局取得四家公司的注冊登記，總注冊資本高達千萬元，為其騙取信托公司貸款行為創(chuàng)造了條件，可謂虛報注冊資本數(shù)額巨大，產(chǎn)生后果嚴重，完全符合虛報注冊資本罪的犯罪構(gòu)成，張某此一行為，就已經(jīng)成立虛報注冊資本罪。2.張某通過提供虛假的財務(wù)報表、辦理虛假的股票質(zhì)押的手段騙取某信托公司貸款，并將貸款用于個人消費、購房及股票買賣。張某出具虛假財務(wù)報表、制作虛假的股票質(zhì)押不僅違反了公司法和擔保法的規(guī)定，同時也屬于民事欺詐行為，關(guān)鍵就是要判斷張某的行為是否符合貸款詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺詐方法，詐騙銀行或者其他金融機

10、構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。貸款詐騙罪的客觀構(gòu)成要件為編造引進資金、項目等虛假理由，使用虛假的經(jīng)濟合同，使用虛假的證明文件，使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔保，或者以其他方法，騙取銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。主觀方面為直接故意，而且必須具有非法占有的目的，即具有將貸款占為己有或者使第三者不法所有的目的。根據(jù)最高人民法院全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要規(guī)定，貸款詐騙罪只有自然人才能構(gòu)成，單位有貸款詐騙行為的，以合同詐騙罪定罪處罰。首先，張某具有使用欺詐方法詐騙金融機構(gòu)貸款的客觀行為。本案中，張某在客觀上存在以下三種欺騙行為：第一，張某的四家公司系虛假注冊成立，

11、該四家公司并無任何到位資金，亦未有實際生產(chǎn)經(jīng)營活動，純粹是“空殼公司”，張某就是以該四家“空殼公司”名義與某信托公司簽訂虛假的經(jīng)濟合同騙取貸款。第二，張某在貸款過程中向某信托公司提供的財務(wù)報表是虛假的，即使用虛假的證明文件騙取貸款。第三，張某勾結(jié)某證券公司，由該證券公司為其提供虛假的股票市值證明，即使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保騙取貸款。本案中張某的行為已經(jīng)符合使用虛假的經(jīng)濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保三個客觀方面的構(gòu)成要件。其次，張某具有非法占有某信托公司貸款的目的。在司法實踐中，司法機關(guān)要證明犯罪構(gòu)成的客觀要件并不是很難，但要證明犯罪構(gòu)成的主觀方面卻很不容易，尤以直接故意中

12、的目的犯為甚，所以在具體實踐中，多以法律擬定或司法推定的方式來判斷被告人的主觀方面。比如，依據(jù)全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要，“根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為?！币陨弦?guī)定就為司法推定詐騙罪的“非法占有目的”提

13、供了前提標準，防止了司法推定的隨意性。無論是詐騙罪還是金融詐騙罪，均屬于故意犯罪，而且是目的犯，這就要求司法機關(guān)在證明被告人主觀方面的時候，需要證明被告人具有非法占有所騙財物的目的，只有證實了非法占有的目的，詐騙罪才能成立。而非法占有目的除了被告人口供承認之外，幾乎沒有辦法證實，故司法解釋就規(guī)定了推定，也就是在某些情況下無須其他證據(jù)證明，就可以直接認定被告人具有非法占有的目的，這是訴訟經(jīng)濟的需要，也是認定犯罪所必需。本案中張某明知自己的公司是沒有從事任何生產(chǎn)經(jīng)營的“空殼”公司，沒有償還貸款的能力，而通過欺騙的方式獲取某信托公司貸款。獲取貸款后，有4億余元用于歸還信托公司、信用社貸款本金及利息，

14、個人購房、提現(xiàn)共計8千多萬元，1千多萬元用于公司開銷，其余資金用于買賣股票這種高風險的金融活動，最終導(dǎo)致4億余元貸款無法歸還。通過張某使用貸款情況來看，張某未將所貸款項用于公司經(jīng)營，而是應(yīng)個人需要自由支配，甚至直接從證券公司提現(xiàn)用于個人購房及消費。張某使用貸款的情況就決定了她根本無法歸還貸款，因為除部分用于炒股資金和購房可能產(chǎn)生利潤外，償還欠款、個人消費純粹是不產(chǎn)生任何利潤的非法使用貸款的行為，而事實上張某股票買賣非但沒有帶來任何利潤，反而造成巨大損失，最終導(dǎo)致4億余元貸款無法歸還，非法占有某信托公司貸款的目的非常明確。同時需要指出的是，張某的行為不符合全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要中

15、規(guī)定不以“非法占有為目的”來認定的情形，該紀要規(guī)定：“對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時不能歸還貸款是意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、被騙、市場風險等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。”。該紀要之所以規(guī)定因經(jīng)營不善、被騙、市場風險等意志以外的因素導(dǎo)致不能歸還貸款不以“非法占有為目的”來認定，是避免客觀歸罪情況，堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。因為在金融詐騙中“非法占有為目的”這一主觀要件本身就是通過非法占有資金拒不歸還的客觀行為來推定的，如果不將因意志以外原因?qū)е虏荒軞w還貸款的情況排除在外，就易導(dǎo)致客觀歸罪情況的產(chǎn)生。該規(guī)定的潛在前提是貸款人因不具備

16、貸款條件而通過欺騙手段獲取貸款之后，將貸款用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營或者經(jīng)濟活動，在使用貸款的過程中盡了足夠的審慎義務(wù)仍不能避免造成損失的，不應(yīng)以貸款詐騙罪處罰。本案中張某通過欺騙手段獲得貸款之后，在使用貸款的過程中，不僅將貸款用于償還之前的貸款及借款，還將貸款投入炒股這種高風險的投資活動，甚至用于個人購房、個人消費，所以損失的產(chǎn)生并非在張某的意志之外，而是其使用貸款的必然結(jié)果。張某在使用貸款過程中并未盡審慎義務(wù)，所以張某的行為并不符合“不以非法占有為目的”來認定的情形。再次，張某的行為涉嫌兩個罪名，即虛報注冊資本罪和貸款詐騙罪。在本案中，張某虛報注冊資本成立公司是為了貸款詐騙的方便，虛報注冊資本成立

17、公司是貸款詐騙的手段，貸款詐騙是虛報注冊資本成立公司的結(jié)果，故而張某虛報注冊資本和貸款詐騙是手段行為與目的行為相牽連的兩個行為，根據(jù)牽連犯的從一重處斷原則，由于虛報注冊資本罪處刑輕于貸款詐騙罪的處刑，故應(yīng)當認定張某構(gòu)成貸款詐騙罪。本案另一被告人沈某某作為證券公司總經(jīng)理，在明知張某股票賬戶沒有資金的情況下，仍然多次為張某出具虛假的股票市值證明，還和張某、某信托公司簽訂三方協(xié)議，辦理股票質(zhì)押手續(xù)，履行對質(zhì)押股票賬戶的監(jiān)管責任，使得張某詐騙信托公司貸款成功。在張某獲取貸款后，沈某某違背對信托公司的合同義務(wù)，多次為張某辦理提現(xiàn)，幫助張某非法占有信托公司的貸款。沈某某在張某貸款詐騙中，起到了必不可少的幫

18、助作用，因為正是有沈某某所在證券公司出具的虛假股票市值證明和辦理股票質(zhì)押合同，信托公司才會陷入錯誤認識，從而“自愿地”貸款給張某。正因如此，沈某某構(gòu)成張某貸款詐騙案的從犯。該案檢察機關(guān)以貸款詐騙罪將兩被告起訴后，法院判決兩被告人構(gòu)成貸款詐騙罪，張某被判處無期徒刑，沈某某被判處八年有期徒刑。(二)犯罪嫌疑人文某某不構(gòu)成犯罪本案中，犯罪嫌疑人文某某存在以下兩個行為：其一，在申請公司登記、增資過程中，采取了借款驗資的欺詐手段虛報注冊資本各2000萬元，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記及變更登記。其二，犯罪嫌疑人文某某在明知其所在的公司無償還能力的情況下，偽造虛假的鋼材質(zhì)押材料騙取銀行貸款。這兩方面

19、的行為都足以說明文的行為符合了構(gòu)成貸款詐騙所要具備的使用欺詐方法，騙取銀行貸款的客觀方面行為要件。其前一行為造成其公司作為獨立的市場主體參與市場經(jīng)濟活動，缺乏資金保障，該行為違反了公司法的規(guī)定。其后一行為則更直觀地反映出了其騙取銀行貸款的行為特征。該案和第一個案件的不同之處就在于通過文騙取貸款后的用途所反映出的他不具有非法占有目的。文某某將騙得的貸款絕大部分投入證券公司做委托理財以賺取息差，文還與證券公司簽訂了保本、保收益的協(xié)議，并由證券公司提供了反擔保。反擔保合同規(guī)定擔保的解除條件是先歸還銀行貸款，否則反擔保合同無法解除，文某某也就無法拿到委托理財?shù)氖找?。文某某雖然通過欺騙手段取得銀行貸款，

20、但是他將貸款用于保本性質(zhì)的理財，文某某之前也在這個證券公司做過委托理財，全部收回了本息，故他認為騙取貸款做委托理財是安全的，屆時可以將貸款歸還銀行，從這一點來看文雖有騙取貸款的行為，但并無非法占有銀行貸款的主觀故意。雖然證券公司和文簽訂的保本保收益的協(xié)議是違反證券法的，但是由于對于證券公司的信任以及之前委托理財獲益的經(jīng)驗，文某某并未預(yù)料到證券公司被托管導(dǎo)致無法歸還到期貸款，證券公司被托管是文意志以外的因素，也是他事先所不能預(yù)料到的，就這一點來判斷文非法占有目的不能成立。而且有證據(jù)證明文某某有歸還銀行貸款的行為，文不但以個人信用與銀行簽訂了擔保合同，還有部分還款行為。銀行貸款雖然被文某某改變用途

21、，但由于非法占有目的不成立，故詐騙之罪不成立。綜上，本案中雖然最終造成了銀行向文某發(fā)放的貸款無法收回，但由于一方面文不具有非法占有的目的;另一方面，由于銀行不能收回貸款這一結(jié)果，并非是由于文的行為造成，而是由于某證券公司的經(jīng)營失敗而導(dǎo)致無法收回資金。在刑法中，危害結(jié)果只有在為危害行為所造成，才能說行為和結(jié)果之間存在刑法意義上的因果關(guān)系，才能追究行為人的刑事責任，危害結(jié)果若非由于甲行為人的行為所造成，而是由乙行為人的行為所造成，則不得追究甲行為人的刑事責任。最后，檢察機關(guān)將該案退回公安機關(guān)處理。值得提出的是，刑法修正案(六)第10條規(guī)定：在刑法第175條后增加一條，作為第175條之一：“以欺騙手

22、段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，文某某主觀上雖無非法占有銀行貸款的故意，但文通過欺騙手段取得銀行貸款，將騙得的貸款用于委托理財，導(dǎo)致銀行無法按期收回貸款，情節(jié)嚴重，應(yīng)當構(gòu)成騙取貸款罪。由于該案發(fā)生在2003年和2004年，刑法修正案(六)是2006年6月生效的

23、，該案的處理在刑法修正案(六)頒布之前，故未采用修正案規(guī)定處理本案。上述兩個案例都存在騙取貸款的行為，行為人都將騙取的貸款用于金融投資行為，但處理結(jié)果迥異，一個構(gòu)成嚴重的經(jīng)濟犯罪，另一個退回公安機關(guān)處理，這不僅涉及如何準確適用法律，還牽涉到如何把握刑法對不法經(jīng)濟行為的介入度。刑法是市場經(jīng)濟的有力保障，刑法介入不法經(jīng)濟行為的深淺程度與市場經(jīng)濟的活力密切相關(guān)，司法機關(guān)在處理不法經(jīng)濟行為時，應(yīng)當把握好刑法介入不法經(jīng)濟行為的度，使刑法能夠充分實現(xiàn)保障經(jīng)濟發(fā)展的功能。二、經(jīng)濟活動刑法介入度的準確把握刑法是最嚴厲的法律，也是其他法律的保障法，任何行為進入刑法規(guī)制領(lǐng)域總是有一個發(fā)展的過程，尤其是經(jīng)濟犯罪這種

24、法定犯，刑法介入不法經(jīng)濟行為要更加注意。如果刑法介入經(jīng)濟行為過多，觸角伸得過長，就會導(dǎo)致經(jīng)濟失去活力，影響經(jīng)濟的繁榮。而如果刑法對經(jīng)濟行為保障不夠，經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟安全就會得不到保障，同樣也會影響經(jīng)濟的發(fā)展。所以刑法介入經(jīng)濟活動必須要適度，這在學(xué)界已經(jīng)形成共識，關(guān)鍵是“度”應(yīng)當如何把握?(一)摒棄先刑后民、刑事優(yōu)先的錯誤觀念刑法介入經(jīng)濟活動要摒棄先刑后民、刑事優(yōu)先的錯誤觀念。在經(jīng)濟生活中，一旦出現(xiàn)產(chǎn)生嚴重后果的不法經(jīng)濟行為，受害方最先想到的往往就是求助于公安機關(guān)或者檢察機關(guān)，采用刑事手段來解決問題。本案中第二個案例即是明證，銀行在貸款給兩家公司時未盡認真審查義務(wù)，導(dǎo)致文某某騙取近千萬元貸款，在發(fā)

25、現(xiàn)其無法按時償還貸款后，不是先通過民事途徑進行追償，而是首先想到向公安機關(guān)報案。在現(xiàn)實生活中，個別公安機關(guān)也屢屢插手民事糾紛和經(jīng)濟糾紛，其中固然有不法經(jīng)濟行為與經(jīng)濟詐騙界限模糊的原因，也有地方保護主義的因素，但最深層次的原因還是傳統(tǒng)的先刑后民、刑事優(yōu)先的觀念在作怪。先刑后民的傳統(tǒng)觀念是我國長期以來“民刑不分、以刑為主”的法律模式的慣性延伸，也是建立在社會公共利益優(yōu)先價值基礎(chǔ)之上的法律觀念，而這與現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會是不相適應(yīng)的。因為隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對于私權(quán)的保護日益重視，市場經(jīng)濟本身就是強調(diào)經(jīng)濟主體的平等性，崇尚意思自治、締約自由，而且完善的市場經(jīng)濟也有非常完善的民事、經(jīng)濟法律的約束，所以在出

26、現(xiàn)民事、經(jīng)濟糾紛的時候，應(yīng)當尊重民事、經(jīng)濟法律的價值，在相關(guān)的民事、經(jīng)濟法律無法調(diào)整的時候，才考慮進入刑事法律規(guī)制的范疇，使得民事、經(jīng)濟法律和刑事法律形成一個相互協(xié)調(diào)、位階分明的保障體系，而不是一味的刑事優(yōu)先。(二)刑法介入不法經(jīng)濟行為應(yīng)堅持罪刑法定等司法原則第一個原則是罪刑法定原則。罪刑法定的表述是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t是我國司法中必須貫徹的原則之一，它要求刑事司法必須嚴格依照刑事立法進行。我國的經(jīng)濟犯罪采用的是一種“大一統(tǒng)”加“依附型”的立法模式。其主要特點是，經(jīng)濟犯罪的所有基本罪狀和法定刑均在刑法典中加以規(guī)

27、定，在相關(guān)的經(jīng)濟行政法律中不設(shè)獨立的罪狀和法定刑，只是在其處罰罰則中對刑事責任做宣告式的表述。6這種立法模式最大的問題就是缺乏罪刑關(guān)系的針對性和明確性，以及由此而來的威懾指引功能弱化。經(jīng)濟犯罪的罪刑規(guī)范在本質(zhì)上是對經(jīng)濟行政法的禁止性規(guī)定的重申和保障，這種重申和保障必然要求罪刑規(guī)范與禁止性規(guī)定具有同質(zhì)性和連接性。但是在“大一統(tǒng)”加“依附型”立法模式中，罪與刑之間缺乏對應(yīng)性和明確性。其造成的結(jié)果就是一方面增加了司法機關(guān)濫用刑罰權(quán)的風險，另一方面是削減了刑法對經(jīng)濟行政法的保障功能，同時也弱化了經(jīng)濟行政法對民眾的指引功能。嚴重一點說，這樣的立法模式可能會影響到罪刑法定原則在我國刑事立法和司法中的貫徹落

28、實。7正因我國采用的是“大一統(tǒng)”和“依附型”的經(jīng)濟犯罪立法模式，這種立法模式本身就導(dǎo)致罪刑之間缺乏明確的對應(yīng)性，所以在刑法介入不法經(jīng)濟行為的時候更加要注重貫徹罪刑法定原則，嚴格依照刑法規(guī)定來判斷不法經(jīng)濟行為是否構(gòu)成犯罪。第二個原則是刑法的謙抑原則。刑法謙抑性又稱刑法的經(jīng)濟性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益有效地預(yù)防和抗制犯罪。8刑法的謙抑原則要求刑事司法嚴格遵守罪刑法定的精神，保持動用刑法的不可避免性，避免刑法觸角伸得過長。本文第二個案例中，文某某雖然騙取銀行巨額貸款用于委托理財，案發(fā)后尚有數(shù)百萬元貸款無法償還，但這一不能歸還

29、的結(jié)果既非文某某的本意，亦非文自己行為造成，且文已經(jīng)用個人財產(chǎn)償還部分貸款，還與銀行簽訂還款合同，以個人信用擔保償還剩余貸款。因此，該案所產(chǎn)生的社會危害性有限，故采用經(jīng)濟手段就可以解決，在這種情況下動用刑法就不是必要的。第三個原則是刑法的最后手段原則。刑法作為最嚴厲的法律，其作用就是保障其他法律的實施，通過懲罰犯罪來達到保護社會秩序的目的，刑法所守護的是社會的最底線，也是面對不法行為的最后一道堤壩，因此決定了刑法是調(diào)整社會關(guān)系的最后手段，刑法只有在不得已的情況下才應(yīng)當被動用，否則就是浪費的，而且刑法濫用的副作用就是刑法失去應(yīng)有的效力。所以，要把握刑法介入經(jīng)濟活動的度，就應(yīng)當堅持刑法的最后手段原

30、則，建立起合理的法律位階，調(diào)整好前置法和保障法的關(guān)系。就本文中兩個案例來看，第一個案例中張某騙取信托公司貸款用于個人消費和炒股，最終造成4億余元貸款無法償還，這種行為采用經(jīng)濟法已經(jīng)無法調(diào)整，只能動用刑法運用刑罰手段來調(diào)整。另一案例中，文某某雖然也騙取巨額銀行貸款用于金融活動，但是經(jīng)用經(jīng)濟手段調(diào)整能夠使得損失得到彌補，受到損害的社會秩序也能夠得到恢復(fù)，這種情況下動用刑法進行調(diào)整就是不必要的，而且動用了刑法反而可能會起到很大的副作用。(三)刑法介入不法經(jīng)濟行為必須注意的幾個問題1.用來判斷經(jīng)濟行為違法性的法規(guī)范圍必須嚴格控制不法經(jīng)濟行為違反的前置法必須限定在全國人大及其常委會制定的法律和決定，以及

31、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。刑法第96條對于“違反國家規(guī)定”有明確的解釋：本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。因此，作為判斷不法經(jīng)濟行為的前提法已經(jīng)由刑法明文規(guī)定，在認定經(jīng)濟犯罪的時候也不能超越該規(guī)定。2.不應(yīng)要求追究刑事責任的前置經(jīng)濟法規(guī)必須具有刑事制裁的規(guī)定有觀點認為，經(jīng)濟違法行為的刑法介入實際上是一個經(jīng)濟違法行為犯罪化的問題，應(yīng)當基于兩個前提：一是明確的經(jīng)濟違法性，即有相關(guān)的經(jīng)濟行政法規(guī)作為違法性的界定標準;二是相關(guān)經(jīng)濟法律、行政法律對經(jīng)濟違法行為的違法性程度予以界定

32、，即通常有一個追究刑事責任的提示性條文。至于以什么罪來追究其刑事責任，可能在刑法中有相應(yīng)的條款來呼應(yīng)。實踐中對某些經(jīng)濟法律中沒有規(guī)定刑事責任條款的經(jīng)濟違法行為也予以犯罪化是不正確的。我們認為這一觀點有悖于我國立法法第7、8、9條的規(guī)定精神。依照我國立法法的該三條規(guī)定，有關(guān)犯罪與刑罰當由全國人大及其常委會制定的法律來規(guī)定。行政法律是由國務(wù)院制定的行政法律法規(guī)及國務(wù)院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)所制定的規(guī)章所組成。在立法法中，這些行政法規(guī)不具有規(guī)定犯罪和刑罰的權(quán)限。因此，一方面這部分行政法規(guī)規(guī)定的刑事責任條款，缺乏立法法上的依據(jù)。另一方面，司法也不應(yīng)據(jù)這部分法規(guī)所規(guī)定的

33、刑事責任提示性條文，而追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。實踐中，認定一個行為是否構(gòu)成犯罪，首先要判別該行為是否違反相關(guān)的經(jīng)濟法律、行政法規(guī)，在確定具有經(jīng)濟、行政違法性的基礎(chǔ)上，再判別該行為是否符合刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件，以及是否具有追究刑事責任的必要性。3.應(yīng)當堅持犯罪的客觀危害與主觀故意相統(tǒng)一判斷某一具有經(jīng)濟、行政違法性的行為是否需要刑法介入，應(yīng)當嚴格堅持客觀危害與主觀故意的統(tǒng)一，這是由犯罪的本質(zhì)所決定的，缺乏嚴重的危害結(jié)果，行為也就缺乏了進入刑事領(lǐng)域的基礎(chǔ)。而缺乏造成市場經(jīng)濟秩序被破壞的主觀故意，尤其在目的犯中，如果行為人非法占有或牟利目的不能被認定，犯罪構(gòu)成要件就無法健全，刑法介入也

34、就失去了應(yīng)有的依托。因為刑法介入最終要靠犯罪構(gòu)成要件來實現(xiàn)，而犯罪構(gòu)成要件的成立也反過來證明了刑法介入的正確性和必要性。刑法介入不法經(jīng)濟活動是一個非常復(fù)雜的問題，它牽涉到市場經(jīng)濟發(fā)展的階段、刑事政策的選擇、刑法和經(jīng)濟法的關(guān)系以及經(jīng)濟犯罪圈的界定，從長遠來看，刑法對經(jīng)濟犯罪的規(guī)制要在注重控制的基礎(chǔ)上重塑刑法的道德基礎(chǔ)，要配合經(jīng)濟法律法規(guī)完善市場經(jīng)濟的自我完善自我調(diào)整機制，建立起與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的誠信機制，通過市場經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的改善來降低不法經(jīng)濟行為的概率，形成抵制經(jīng)濟犯罪的第一道防線。另外，對于需要刑法規(guī)制的經(jīng)濟犯罪，在注重適用主刑的同時也要重視罰金刑、剝奪財產(chǎn)刑的適用與落實，使得經(jīng)濟犯罪分子無

35、利可圖，從根本上斷絕經(jīng)濟犯罪的原始動機。只有牢牢守住不法經(jīng)濟行為的兩道防線，法律才能更好地起到為市場經(jīng)濟保駕護航的作用。輔助案例19被告人朱某某貸款詐騙案被告人朱某某，利用虛假注冊成立7家公司，朱某某采用虛構(gòu)貿(mào)易合同、提供虛假財務(wù)報表、股票重復(fù)質(zhì)押以及虛假公司之間相互擔保等方法，先后3次騙取上海某銀行甲支行貸款人民幣7500萬元，2次騙取上海某銀行乙支行貸款人民幣4000萬元。被告人朱某某將騙得貸款用于個人炒股、還債等，造成實際損失3600萬元。上海市人民檢察院第二分院對被告人朱某某以貸款詐騙罪向上海市第二中級人民法院提起公訴，上海市第二中級人民法院判決朱某某構(gòu)成貸款詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣五十萬元。朱某某不服判決向上海市高級人民法院提起上訴，上訴期屆滿后，朱某某申請撤回上訴，上海市高級人民法院準許朱某某撤回上訴，原判決發(fā)生法律效力。專家點評：被告人采用欺騙方式取得銀行貸款后，將貸款用于個人炒股、還債，導(dǎo)致巨額貸款無法償還，由此可以判斷被告人具有非法占有貸款的目的。另外，由于7家公司是虛假出資成立的，而且并無實際的經(jīng)營活動，僅是被告人為了騙取貸款而采用的虛假公司形式，故本案認定為貸款詐騙罪而非合同詐騙罪。輔助案例210