試論身份性因素在契約自由原則下的變遷

1、試論身份性因素在契約自由原則下的變遷    關鍵詞:契約身份契約自由原則 按照最一般的定義,契約的精髓是當事人意志的會合,只要不違反法律、道德和公共秩序,每個人都有充分的契約自由。身份則相反。我們受傳統(tǒng)教育而致的思維定式和日益增強的人權(quán)觀念極有可能導致這樣的認識:身份代表的是一種人身依附關系,代表著主體不平等的法律地位,代表著特權(quán),早已被摒棄和取代。然而,當合同法領域出現(xiàn)格式條款、強制締約以及集體締約機制時,人們不禁重新思考:身份性因素在契約締結(jié)中的地位是否得到了至上的回歸? 一、“從身份到契約” 1861年,亨利·梅因(1822-1888)發(fā)

2、表了古代法:其與社會早期史及現(xiàn)代思想的關系一書。在“原始社會與古代法”一章的末尾提出了其著名命題,即“迄今為止,所有進步社會的運動是一個從身份到契約的運動”1。 古代社會孕育了形態(tài)各異的文明,但起點近乎相同:社會的構(gòu)成單位是“家族”而非“個人”。家族存在的基礎是血緣,而存在于血緣關系之上的就是“身份”。例如,家父對卑親屬的生殺予奪大權(quán)、人身出賣權(quán)以及長幼有序的財產(chǎn)權(quán)利,又或者婦女對父權(quán)夫權(quán)的絕對遵從。個人只因出生地不同而對家族內(nèi)成員存在義務,而對其他的群體沒有義務。社會的不斷進步與發(fā)展,家庭依附逐漸分解,取而代之的是個人義務的增長。在商品交換中,缺少了“家庭”這個天然的穩(wěn)固關系,人們迫切需要一

3、種形式來保障財產(chǎn)交易的安全性與有效性,這就是契約。隨著工業(yè)革命的爆發(fā),勞動生產(chǎn)率大大提高,社會生產(chǎn)力獲得了極大解放,形成了較為合理的社會分工,自由經(jīng)濟下,商品交易的雙方可以不受他方的控制,自由表達自己的意志,是否締約,與誰締約及內(nèi)容和形式都可以選擇。契約自由原則的核心地位確立,被譽為民法領域三大支柱原則之一。 在契約自由原則下,資本經(jīng)濟運行的主體地位平等,權(quán)益受到尊重,自由意志得以充分發(fā)揮,能夠自由選擇貿(mào)易伙伴,自由參加或退出各項貿(mào)易活動,從而最大程度的創(chuàng)造了經(jīng)濟效益。正如臺灣著名法學家王澤鑒先生所說:“契約自由原則排除了當時封建身份關系及各種法律對個人的束縛,廢除法人的特許主義,保障私有財產(chǎn)

4、,實踐營業(yè)自由,對于維護個人自由與尊嚴,促進社會經(jīng)濟發(fā)展,文化進步,貢獻甚巨?！?梅因的這個“從身份到契約的運動”的著名論斷,將人們的視角從關注身份等級制度轉(zhuǎn)移到關注自由平等地簽訂契約上來,契約即是公正,與當時的社會發(fā)展相適應,是具有里程碑意義的巨大進步。 二、契約自由原則面臨的挑戰(zhàn)與新生 民商法理論基礎是主體的平等性,或許這在近代民商法形成時的小商品經(jīng)濟社會里有其產(chǎn)生和存在的理論完美性,但是自19世紀末開始,市場競爭愈加激烈,經(jīng)濟力量更加集中,資本主義逐漸從自由競爭的階段過渡到壟斷階段。尤其是在自來水、鐵路、航空、郵政等公共經(jīng)濟領域,當事人經(jīng)濟地位存在嚴重差異,國家對經(jīng)濟的干預加強,契約自由

5、原則的地位受到了巨大沖擊,主要表現(xiàn)在: 第一,主體不再完全平等。日本大阪市立大學法學部教授王晨在論述日本契約法的現(xiàn)狀與發(fā)展的課題時指出:“契約法只能用抽象的規(guī)則來調(diào)整契約關系。具體來說,在近代契約型社會中,人是一種抽象的存在,舍棄了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的差別?！?忽略了人的個體差異性將其視為“抽象的一般之人”。筆者認為,在古典契約理論創(chuàng)立時,自由競爭是社會的主題,民事法律關系的主體多為農(nóng)民或小手工業(yè)者,任何一個階級或行業(yè)都沒有顯著的經(jīng)濟優(yōu)勢,至少經(jīng)營者和消費者沒有完全分離與對立,經(jīng)常要互換角色,而個人在國籍、年齡、身份、性別、職業(yè)等方面的差異,并不能成為控制交易的砝碼。當可以

6、假定簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的時候,這種略帶有偏差的假設能為人們所接受。但是,隨著科技的日新月異和商業(yè)的日益發(fā)達,各主要工業(yè)國均告別了自由競爭的時代而進入了壟斷階段,經(jīng)濟活動的主體也由個人為主轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)、甚至是壟斷組織為主。顯然,古典契約自由理論所假定的前提發(fā)生了根本性動搖,主體之間的差異性陡然增大,以至于不能被忽視。試想,普通的消費者對汽油的漲價、高額的電信費用乃至瘋狂上漲的房價,只能是“要么走開,要么接受”,幾乎沒有任何發(fā)言權(quán)。 第二,市場環(huán)境發(fā)生變化。理論界普遍認為,古典契約理論的“契約自由”是建立在一個“完全自由市場”的基礎上的。這種假設,較類似于我們今天農(nóng)村

7、的集市,人們賣出農(nóng)作谷物、生禽肉蛋,購買自己的生活日用品,并假設基本的交易在這個市場上都可以實現(xiàn)。只要是不違反法律和公序良俗,當事人之間的交易完全自由。這種契約自由的實現(xiàn)也是有前提的。首先,契約不得對第三人不利,如果要買的物品是偷來的,當然要有法律站出來保失竊者的利益;其次,要有充分的信息,信息不對稱,就會影響決策的理性,理論上,個人有權(quán)逛完整個集市貨比三家之后再做決定;再次,有足夠多的可供選擇的交易對象,可以是現(xiàn)實的,也可以是潛在的,如果整個集市只有一家供應某種商品,或是只有一家消費該種商品,自然談不到契約的自愿性了。而今天的市場,雖然仍將契約的效力限定在當事人之間,稱其為契約的相對性,但契

8、約效力及于第三人的涉他合同也比比皆是,例如人身保險合同;而現(xiàn)代商品技術含量增高,貿(mào)易市場擴展到全球范圍,人們因錯誤信息而做出的非理性選擇也是越來越多,各國契約法對意思瑕疵的法律救濟就是很好的證明;“至于貿(mào)易伙伴相互之間的競爭無論在規(guī)模上還是激烈的程度上均空前增加,為避免在競爭中兩敗俱傷,商家之間往往達成壟斷協(xié)議或成立壟斷組織,壟斷可以說是對古典契約理論這一假定條件最主要的否定。”4        契約自由原則存在的完美假設被推翻,不僅如此,工人運動、消費者運動、婦女運動等各種“身份”色彩的鮮明的社會運動風起云涌,立

9、法限制與司法保護也明顯的向弱勢群體一方傾斜,主體的不完全平等是否會導致契約自由原則的衰落甚至“死亡”? 梁慧星先生將這歸結(jié)為“形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變”。5形式正義是要求在形式上、程序上對所有的社會成員平等地實行法律,要給予人們平等的機會;而實質(zhì)正義則追求的是絕大多數(shù)社會成員的利益,要求針對不同情況和不同主體予以不同的法律調(diào)整,以實現(xiàn)結(jié)果上的真正公平。在古典契約理論形成和發(fā)展初期,人們按照自己的意愿相互交換財產(chǎn)和服務,任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的契約,契約自由與實質(zhì)正義劃上可天然的等號。而在當今社會,大的廠商與消費者之間,企業(yè)與勞動者之間,以及在電力、通信、煤氣、金屬礦產(chǎn)等壟斷性公共

10、領域里,那些自然性弱勢主體,比如單個的消費者或勞動者,即使在形式上被賦予同等的資格,但由于個人自身條件的限制,他們不能享受或不能完全享受由平等競爭機會所帶來的平等實質(zhì)后果,何況競爭也并非處處平等。這就要求在法律上,不僅能“同等情況同等對待”,更能“不同情況不同對待”,通過法律的傾斜性保護,來維護他們的實質(zhì)性權(quán)益。契約自由原則由此獲得“新生”。 三、從契約到“身份” 當梅因提出“從身份到契約” 運動的時候,就嚴謹?shù)貏澐至藭r代范圍“迄今為止”,如今這個偉大結(jié)論的時代已經(jīng)結(jié)束,從契約到身份的相反運動是否已經(jīng)展開?美國學著施瓦茨在他的著作美國法律史中“從契約到身份嗎?”一節(jié)中提出了這個問題,以英國的勞

11、工賠償法注重人的身份為例,使法學界將目光轉(zhuǎn)移到“身份”的作用上來。筆者認為需要說明兩點:第一,這里的“身份”與從“身份到契約運動”中的“身份”的概念已是大相徑庭,古代的身份最初是一種血緣上的地位劃分,進而演變?yōu)橐环N等級上的差別,實質(zhì)是人格上的不平等,契約自由原則的發(fā)展適用正是為了消除這種差別,追求自由和公正;而現(xiàn)在談的“身份”,已不再是古代傳統(tǒng)社會以“人身依附”、“人身等級”為聯(lián)系紐帶的“身份”,強調(diào)在當代社會里契約當事人不再是均質(zhì)的“經(jīng)濟人”,普通的消費者與大的企業(yè)、壟斷行業(yè)之間經(jīng)濟實力上的不平等使表面上自由締結(jié)的契約出現(xiàn)實質(zhì)上的偏差,弱勢一方的利益得不到保障,確定強勢主體和弱勢主體這一種新

12、的“身份”,重視“身份”的不平等也是為了追求實質(zhì)上的公平。第二,我們所說的“從契約到身份”不是對“從身份到契約”的簡單的反方向運動,它是更高層次上的回歸,是從依靠契約分配權(quán)責關系到主要依靠自己所處強弱主體地位來決定權(quán)利義務的承載對象,并且,“從身份到契約”所指的“身份型社會”是覆蓋全部社會關系領域的,而“從契約到身份”的身份調(diào)整只是在一定的領域內(nèi)起作用,主要是那些強弱主體明顯對比的領域,如勞動者與雇主之間,消費者與大生產(chǎn)者之間,環(huán)境受害者與環(huán)境侵權(quán)者之間,在這些領域里,法律應當進行特別立法,進行傾斜性保護。契約并沒有消失被取代,契約自由原則也依然是我們所要遵循的最偉大的原則之一,只是在某些特殊的時刻和場合,我們應當從實現(xiàn)實質(zhì)正義的角度,去關注和解決“身份”差別引發(fā)的問題。從這個意義上講,“從契約到身份”的轉(zhuǎn)變,開辟了一片新的法域,開闊了法學界的視野,是私法領域發(fā)展史上的重大進步。 參考文獻: 1J.M.凱利.西方法律思想簡史M.王笑紅譯,北京:法律出版社,2002.31