國有控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定(一)

1、國有控股、參股公司中國家工作人員的認(rèn)定 一 在我國國有企業(yè)改制過程中， 出現(xiàn)了國有控股、 參股公司。 國有控股、 參股公司作為股權(quán)混合的主體，股權(quán)屬性多樣，對國有控股、參股公 司國家工作人員的司法認(rèn)定成為當(dāng)前司法實(shí)踐中面臨的一個新課題。 如何認(rèn)定國有控股公司、參股公司中的國家工作人員 一 國有控股、參股公司的性質(zhì)影響國家工作人員身份的認(rèn)定。“以國家工作人員論 的準(zhǔn)國家工作人員包括三類 :一是國有公司、 企業(yè)、事業(yè) 單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員 ;二是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù) 的人員 ;三是“其他依照法律從事公務(wù)的人員 。國有控股

2、、參股公司能否認(rèn)定為國有公司 ?理論界主要有兩種觀點(diǎn) :一是 認(rèn)為當(dāng)國有股份超過國有控股、參股公司全部股份的50%時就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有公司 ;二是認(rèn)為只有公司的全部股份都屬于國家所有時才能認(rèn) 定為國有公司，即只有國有獨(dú)資公司才能算國有公司。筆者根本贊同 第二種觀點(diǎn) :第一，國有控股、參股公司具有特殊性。公司享有法人財 產(chǎn)權(quán)，公司財產(chǎn)并不必然是國有財產(chǎn)，國有控股、參股公司也并不等 同于國有公司。第二，國有控股、參股公司在國有資產(chǎn)管理體制中是 政府國有資產(chǎn)管理部門與一般經(jīng)營性企業(yè)之間的中介。股權(quán)多元化能 激發(fā)公司活力，公司中國有股份的多與少只能證明國有股權(quán)在公司中 所占的比例， 但不能因?yàn)楣局杏袊?/p>

3、有股份就認(rèn)定該公司是國有公司。不過，筆者不認(rèn)同 “只有國有獨(dú)資公司才能算國有公司 ，因?yàn)閲歇?dú)資 公司投資的國有全資子公司根據(jù)資產(chǎn)原理也應(yīng)是國有公司。二“委派和“從事公務(wù) 是國有控股、參股公司中國家工作人員認(rèn)定的 關(guān)鍵。1.關(guān)于 “委派 的認(rèn)定。對委派的方式， 2003 年 11 月 13 日?全國法院 審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要? 以下簡稱?紀(jì)要? 有較明確的規(guī) 定:“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣， 如任命、指派、提名、 批準(zhǔn)等。 由此可見，?紀(jì)要?采用的是實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，因此類似于提名 的推薦等方式也可以認(rèn)定為委派。委派的國家工作人員既包括基于國 家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位

4、的任命到國有資本控股或參股的 公司中從事公務(wù)的人員，也包括向這些公司推薦經(jīng)選舉的從事公務(wù)的 人員。推薦經(jīng)選舉的從事公務(wù)人員和任命從事公務(wù)人員一樣要受制于 國家的意志，代表國家的利益，他們行使的權(quán)力淵源于國家，以國家 名義參加管理。國有單位提名、推薦后經(jīng)過非國有單位股東大會、職 工代表大會等選舉或者經(jīng)董事會等聘任的人員在身份上確實(shí)具有特殊 性，但是其某一身份的存在不能成為否認(rèn)其他身份存在的理由。 委派具有形式和實(shí)質(zhì)兩方面的特征， 具體認(rèn)定上要從實(shí)質(zhì)特征上把握， 即直接代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企 業(yè)、事業(yè)單位、 社會團(tuán)體中從事組織、 領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動， 具有國

5、有單位的直接代表性，在委派形式上和手續(xù)上可以不拘一格， 如任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均無不可，應(yīng)當(dāng)更 多關(guān)注實(shí)際情況，而不是只看有無委派手續(xù)。在諸如國有公司、企業(yè) 改制為股份的特定情形中，即使原國有公司、企業(yè)的工作人 員因各種原因未及時獲得一定形式的委派手續(xù)，但仍代表國有投資主 體從事公務(wù)活動的， 同樣應(yīng)以國家工作人員論。 因此對于 “委派 是否限 于書面形式的不同觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不應(yīng)限于書面形式，也應(yīng)包括口頭 委派在內(nèi)。值得注意的是，委派與調(diào)動是兩個不同的概念。委派主體與被委派主 體、委派單位與接受委派單位常具有行政隸屬關(guān)系或者投資方與接受 投資方的關(guān)系。而調(diào)動是指人事調(diào)動，通常是指從一個單位調(diào)到另外 一個單位，人事