關(guān)于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報告

1、關(guān)于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報告關(guān)于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報告企業(yè)的擴(kuò)張通常通過兩種方式進(jìn) 行：一是通過引進(jìn)投資者的方式增資，包括引進(jìn)戰(zhàn)略投資者或者 風(fēng)險投資者；二是通過并購的方式，包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。 而第二種方式由于實(shí)行周期相對較短，成本較低，成為企業(yè)擴(kuò)張 的常見方式。企業(yè)并購是項(xiàng)復(fù)雜的法律工程，并購的成功與否取決于 眾多因素，其中，投資者對目標(biāo)公司了解的程度是眾多決定因素 中最為重要的因素之一。因此，投資者必須對目標(biāo)公司進(jìn)行必要 的調(diào)查，了解目標(biāo)公司各方面的情況。這樣的調(diào)查工作往往不是 投資者自己能夠獨(dú)立完成的，必須委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，其內(nèi)容通 常包括委托律師調(diào)查目標(biāo)公司的主體資格.目標(biāo)公司經(jīng)營管理

2、的合 法性.目標(biāo)公司資產(chǎn).債權(quán)債務(wù)等可能存在的法律風(fēng)險；委托資產(chǎn) 評估公司對目標(biāo)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估，委托財務(wù)咨詢公司或者其 他專業(yè)機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司的經(jīng)營能力.經(jīng)營狀況.競爭能力等方面進(jìn) 行調(diào)查.評估，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對目標(biāo)公司的技術(shù)能力進(jìn)行調(diào)查.評 估，委托環(huán)境評估機(jī)構(gòu)對.目標(biāo)公司所涉及的環(huán)境保護(hù)事項(xiàng)進(jìn)行評 價，等等。在實(shí)踐中，這些調(diào)查被通稱為“盡職調(diào)查(Due Diligence)” 。公司并購本身是一種風(fēng)險很高的投資活動，在設(shè)計與實(shí) 施并購時，一方面要利用其所具有的縮短投資周期.減少創(chuàng)業(yè)風(fēng)險. 迅速擴(kuò)展規(guī)模.彌補(bǔ)結(jié)構(gòu)玦陷.規(guī)避行業(yè)限制等優(yōu)勢，同時也要注 意存在或可能存在一系列財務(wù).法律風(fēng)險進(jìn)行防

3、范和規(guī)避。因此， 在風(fēng)險管理的實(shí)踐中，盡職調(diào)查中的法律盡職調(diào)查成為公司并購 活動中最重要的環(huán)節(jié)之一。一.法律盡職調(diào)查的必要性由于中國的公司并購市場尚處于初級市場階段，市場規(guī)則的完善性.市場參與者的成熟程度. 監(jiān)管方式的先進(jìn)程度等等諸多要素都有著初級階段的明顯特征。 在這種不成熟的并購市場體系下，收購方通過并購的方式進(jìn)行企 業(yè)規(guī)模與市場份額的擴(kuò)張，其風(fēng)險因素更需要在試水之前進(jìn)行全 盤的規(guī)劃。對于收購方而言，公司并購最大的風(fēng)險來源與收購方 對出讓方和目標(biāo)公司的信息不對稱，信息的不對稱最終演化的風(fēng) 險就是我們通常所說的并購當(dāng)中的陷阱一債務(wù)黑洞的陷阱.擔(dān)保黑 洞的陷阱.人員負(fù)擔(dān)的陷阱.無效乃至負(fù)效資產(chǎn)

4、的陷阱.違法違規(guī)歷 史的陷阱.輸血成本超過承受極限的陷阱等等。律師在法律盡職調(diào)查中對目標(biāo)公司的相關(guān)資料進(jìn)行審查 和法律評價，其內(nèi)容主要包括查詢目標(biāo)公司的設(shè)立情況.存續(xù)狀態(tài) 以及其應(yīng)承擔(dān)或可能承擔(dān)的具有法律性質(zhì)的責(zé)任，目標(biāo)公司是否 具有相應(yīng)的主體資格.本次并購是否得到了相關(guān)的批準(zhǔn)和授權(quán).目 標(biāo)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資是否合法.目標(biāo)公司章程是否有反收購 條款.目標(biāo)公司的各項(xiàng)財產(chǎn)權(quán)利是否有瑕疵.目標(biāo)公司合同的審查. 目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù).目標(biāo)公司有無正在進(jìn)行的訴訟及仲裁或行政 處罰及知識產(chǎn)權(quán)的審查等。它由一系列持續(xù)的活動組成，不僅涉及到公司的信息收 集，還涉及律師如何利用其專業(yè)知識去查實(shí).分析和評價有關(guān)

5、的信 息。這些法律方面的關(guān)鍵問題對并購產(chǎn)生極大影響，而成功 的法律盡職調(diào)查一方面可以一定程度改變收購方與出讓方或目標(biāo) 公司信息不對稱的不利狀況，另一方面又可以通過法律盡職調(diào)查 明確存在哪些風(fēng)險和法律問題，買賣雙方可就相關(guān)風(fēng)險和義務(wù)應(yīng) 由哪方承擔(dān)進(jìn)行談判，收購方可以主動決定在何種條件下繼續(xù)進(jìn) 行收購活動，從而為實(shí)際進(jìn)行收購活動奠定成功基礎(chǔ)。但是在并購實(shí)踐中，一些初涉并購的投資者或者目標(biāo)公 司對于盡職調(diào)查卻認(rèn)識不夠，忽視并購活動中前期準(zhǔn)備工作的重 要性，甚至出于利益誘惑或機(jī)會成本的考慮徹底放棄規(guī)范專業(yè)的 盡職調(diào)查。有些投資者盲目自信，僅憑自己對目標(biāo)公司的了解以 及感覺就作出最終的決定，結(jié)果步入地雷

6、陣。有些目標(biāo)公司的管 理者不理解盡職調(diào)查對于投資者的重要性，也不理解盡職調(diào)查對 于促成交易的重要性，采取積極抵制或者消極不配合的態(tài)度。正 是這些不良做法或行為方式導(dǎo)致本可以通過盡職調(diào)查剔除的風(fēng)險 變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的不可挽回的錯誤，從而構(gòu)成并購市場上一個又一個令 企業(yè)家扼腕嘆息的失敗案例。二.進(jìn)行盡職調(diào)查的目的法律盡職調(diào)查的目的，首先在于發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，判斷風(fēng)險的性質(zhì).程度以及對并購活動的影響和后 果；對買方和他們的融資者來說，并購本身存在著各種各樣的風(fēng) 險，諸如，目標(biāo)公司所在國可能出現(xiàn)的政治風(fēng)險；目標(biāo)公司過去 財務(wù)帳冊的準(zhǔn)確性；購并以后目標(biāo)公司的主要員工.供應(yīng)商和顧客 是否會繼續(xù)留下來；相關(guān)資產(chǎn)是否具有目標(biāo)

7、公司賦予的相應(yīng)價 值；是否存在任何可能導(dǎo)致目標(biāo)公司運(yùn)營或財務(wù)運(yùn)作分崩離析的 任何義務(wù)。從買方的角度來說，盡職調(diào)查就是風(fēng)險管理。其次，法律盡職調(diào)查可以使收購方掌握目標(biāo)公司的主體 資格.資產(chǎn)權(quán)屬.債權(quán)債務(wù)等重大事項(xiàng)的法律狀態(tài)；賣方通常會對 這些風(fēng)險和義務(wù)有很清楚的了解，而買方則沒有。因而，買方有 必要通過實(shí)施盡職調(diào)查來補(bǔ)救買賣雙方在信息獲知上的不平衡。 一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險和法律問題，買賣雙方便 可以就相關(guān)風(fēng)險和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔(dān)進(jìn)行談判，同時買方可以決 定在何種條件下繼續(xù)進(jìn)行收購活動。第三，法律盡職調(diào)查，還可以了解那些情況可能會給收 購方帶來責(zé)任.負(fù)擔(dān)，以及是否可能予以消除和解決。買

8、方通過法 律盡職調(diào)查，盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部 情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進(jìn)行并購程序的重要 事實(shí)。買方需要有一種安全感，他們需要知曉所得到的重要信息 能否準(zhǔn)確地反映目標(biāo)公司的資產(chǎn)和債務(wù)情況。總之，法律盡職調(diào)查的目的就在于使買方盡可能地發(fā)現(xiàn) 有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些能夠幫他 們決定是否繼續(xù)進(jìn)行并購程序的重要事實(shí)，補(bǔ)救買賣雙方在信息 獲知上的不平衡，以及盡可能規(guī)避風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)并購利益最大 化三.法律盡職調(diào)查的程序因項(xiàng)目的性質(zhì).規(guī)模.參與主體的數(shù)量及復(fù)雜程度等不同，法律盡職調(diào)查程序可能會有所不同 的。其基本程序如下：1 .買方和買方指定的律師事

9、務(wù)所簽訂“特聘專項(xiàng)合同”或法 律顧問合同；2 .買賣雙方簽署“意向書”；3 .由買方.買方的律師與賣方律師簽署“保密協(xié)議”；4 .買賣雙方簽署“并購框架協(xié)議”；5 .買方律師起草“調(diào)查目錄”，賣方律師協(xié)助賣方準(zhǔn)備資 料；6 .買方律師將其準(zhǔn)備好的調(diào)查目錄經(jīng)買方確認(rèn)后發(fā)至賣方;7 .查收收到賣方資料后，做資料清單（目錄-第一次），由 雙方代表簽字；正本由買方保管；8 .買方律師按照合同約定安排律師進(jìn)行所收資料的研究.起 草第一次“盡職調(diào)查報告”；9 .如買方有要求，可作一次初步調(diào)查結(jié)果的報告會；聽取 買方的意見；10 .查收第二次資料，由雙方代表簽字；11 .買方律師按照合同約定安排律師進(jìn)行所收

10、資料的研究. 起草第二次“盡職調(diào)查報告”；可同時安排律師進(jìn)行核證；安排 面談；12 .總結(jié)報告。四.法律盡職調(diào)查的內(nèi)容和法律盡職調(diào)查報告的撰寫（一）法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容 在公司并購活動中，并 購方一般都要根據(jù)被并購方的情況，結(jié)合本次并購活動的目的.方 式等情況，制定相應(yīng)的并購策略.并購程序。在一項(xiàng)常規(guī)的公司并 購活動中，就可能涉及包括公司法.合同法.證券法.土地法.稅法. 勞動法.保險法.環(huán)保法.產(chǎn)品質(zhì)量法.知識產(chǎn)權(quán)法等幾乎所有的和 市場經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律.法規(guī)。并且結(jié)合并購方式是公司兼并還是公 司收購；在公司收購中是股權(quán)收購還是資產(chǎn)收購；被并購方是否 是上市公司，是否有國有股權(quán)等情況，相應(yīng)的并

11、購策略.并購程序 的差別都會很大。法律盡職調(diào)查一般需開展下面六大方面的工作：1 .對目標(biāo)公司合法性和發(fā)展過程的調(diào)查；2 .對目標(biāo)公司財務(wù)狀況的法律調(diào)查；3 .對目標(biāo)公司或有負(fù)債的調(diào)查；4 .對目標(biāo)公司規(guī)章制度的調(diào)查；5 .對目標(biāo)公司現(xiàn)有人員狀況的調(diào)查；6 .對目標(biāo)公司各種法律合同的調(diào)查。上述六大方面工作的每 一方面又都可以列出具體的調(diào)查細(xì)目和子細(xì)目。目前的公司并購 主要是以善意并購的形式出現(xiàn)，在并購雙方相互配合的情況下， 并購方可列出詳細(xì)的.需被并購方提供的法律文件清單，并在被并 購方移交時雙方具體簽收。1 .對目標(biāo)公司合法性的調(diào)查主要是調(diào)查目標(biāo)公司的主體資質(zhì) 是否合法，主要從兩方面進(jìn)行調(diào)查：

12、一是其資格，即目標(biāo)公司是 否依法成立并合法存續(xù)；二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的 特定行業(yè)或經(jīng)營項(xiàng)目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì).房地產(chǎn)資質(zhì)等。對 目標(biāo)公司發(fā)展過程的調(diào)查，主要對目標(biāo)公司的背景和目標(biāo)公司所 處行業(yè)的背景進(jìn)行盡職調(diào)查。2 .對目標(biāo)公司財務(wù)狀況的調(diào)查主要是調(diào)查目標(biāo)公司提供的財 務(wù)報表等資料是否有“水份”，主要是核實(shí)目標(biāo)公司的各項(xiàng)財產(chǎn) 的權(quán)利是否有瑕疵，是否設(shè)定了各種擔(dān)保，權(quán)利的行使是否有所 限制等。其次是審察目標(biāo)公司的各項(xiàng)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否有保障，是 否會變成不良債權(quán)等。3 .對目標(biāo)公司或有負(fù)債的調(diào)查主要是對目標(biāo)公司未列示或列 示不足的負(fù)債，予以調(diào)整。目標(biāo)公司的很多可能的負(fù)債在盡職調(diào) 查時

13、可能是不確定的，比如目標(biāo)公司，或其任一子公司.董事或高 層管理人員正在面臨的或可能面臨的重要訴訟.司法程序.政府調(diào) 查等，目標(biāo)公司是否有責(zé)任.責(zé)任的大小等，在進(jìn)行盡職調(diào)查時可 能都不確定，調(diào)查的目的就是盡量將它們定性.定量。并且還應(yīng)分 析各種潛在的可能負(fù)債，通過一定方式盡量予以規(guī)避。4 .對目標(biāo)公司規(guī)章制度的調(diào)查。在目標(biāo)公司的公司章程中一 般包含有有關(guān)公司業(yè)務(wù)辦理程序的信息，律師應(yīng)注意章程的修訂 程序，公司股東.董事的權(quán)力，公司重大事項(xiàng)的表決.通過程序等 相關(guān)信息。以確信對本次收購交易而言，不存在程序上的障礙， 或可通過一定的方式消除程序上的障礙，確保本次收購交易的合 法.有效，避免今后爭議的

14、發(fā)生。5 .對目標(biāo)公司人員狀況的調(diào)查則主要是核實(shí)目標(biāo)公司的人力 資源配置是否科學(xué).合理.合法。目標(biāo)公司的人員素質(zhì)如何，目標(biāo) 公司是否對重要人員進(jìn)行了相應(yīng)的激勵和約束，是否建立了的相 應(yīng)機(jī)制吸引并留住優(yōu)秀人才。還有目標(biāo)公司與員工簽訂的一些勞 動合同可能會對此次并購制成影響，甚至形成障礙，直接影響了 并購目的的實(shí)現(xiàn)，這些都需要在盡職調(diào)查時充分注意到，并提出 可行的解決方案。以上各項(xiàng)調(diào)查都將涉及對目標(biāo)公司各種法律合同的審 查?？偠灾ǔＧ闆r下，法律盡職調(diào)查應(yīng)囊括以下幾個 方面：公司基本情況；與政府機(jī)構(gòu)審批.行政處罰有關(guān)的文件；財務(wù).會計.審計.擔(dān)保等；資本增減；有形資產(chǎn)；不動產(chǎn)；與公司經(jīng)營活動有

15、關(guān)的重要合同.文件；對外投資狀況；人事及勞動；知識產(chǎn)權(quán)；保險；稅務(wù)；環(huán)境；公司的股東情 況和股權(quán)變更情況；其他。（二）盡職調(diào)查報告的撰寫律師根據(jù)并購交易的需要，設(shè)計了相關(guān)的調(diào)查項(xiàng)目，通過對方提供.到有關(guān)部門查尋.實(shí)地調(diào) 查等方式，收集到相關(guān)資料，并進(jìn)行了相應(yīng)的審查后，應(yīng)制作盡 職調(diào)查報告。該報告應(yīng)全面反映律師調(diào)查工作內(nèi)容，并對調(diào)查收 集的資料進(jìn)行全面客觀的法律判斷。對發(fā)現(xiàn)的新問題，必要時可 通過恢復(fù)前期調(diào)查的方式予以解決。調(diào)查報告應(yīng)將調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的 問題一一列示，重要問題應(yīng)說明此問題的性質(zhì).可能造成的影響. 可行的解決方案等。對此次并購可能形成障礙的問題應(yīng)特別明 示，并把實(shí)體上.程序上應(yīng)注意的問

16、題，解決的方案特別說明，避 免最后并購活動的失敗。在完成資料和信息的審查后，買方聘請的法律顧問將為 買方提供一份盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查報告一般包括如下內(nèi)容：1 .買方對盡職調(diào)查的要求（概括）；2 .律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文 件清單（可作為附件）；3 .進(jìn)行盡職調(diào)查所做的各種假設(shè)；4 .出具盡職調(diào)查報告的責(zé)任限制或聲明；5 .審查主要依據(jù)法律.法規(guī);6 .基本上按照調(diào)查目錄的順序，相關(guān)專業(yè)律師分段起草，由 本項(xiàng)目的負(fù)責(zé)律師匯總。由于法律盡職調(diào)查僅是公司并購的基礎(chǔ)性工作，為規(guī)避 公司并購的法律風(fēng)險，雙方在并購合同中還應(yīng)約定詳盡的承 諾.保證.聲明條款，把法律盡職調(diào)查工作的成果盡可能地反映進(jìn) 去。另外，在并購合同中雙方還需約定詳盡的先決條件條款. 從合同簽訂到合同完全履行期間雙方的權(quán)利義務(wù)條款.違約責(zé)任條 款等，才能保證公司并購能順利得到完成。五.律師盡職調(diào)查與財務(wù)盡職調(diào)查的關(guān)系 律師和會計師 是共同參與資本運(yùn)作中的中介機(jī)構(gòu)，兩者的盡職調(diào)查工作在很大 的程度上是并行的，各自承擔(dān)不同的調(diào)查任務(wù)和責(zé)任，分工和責(zé) 任劃分都是明確的，但在某些部分則是協(xié)作的關(guān)系。其分工和責(zé)任劃分主要體現(xiàn)在已下兩個方面： 一是 兩者的調(diào)查范圍不同。律師盡職調(diào)查的范圍主要是被調(diào)查對象的 組織結(jié)構(gòu).資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的法律狀況和訴訟糾紛等