律師參與建設(shè)工程合同談判、簽約及履行法律服務(wù)的要點

1、律師參與建設(shè)工程合同談判、簽約及履行法律服務(wù)的要點-北京王文杰律師講座稿北京王文杰律師【注：2013年12月1日上午，北京市律師協(xié)會建設(shè)工程法律專業(yè)委員會為全市律師舉辦“律師辦理建設(shè)工程非訴及訴訟法律業(yè)務(wù)操作規(guī)范和技巧”主題培訓(xùn)講座，本次講座共計3個小時，4個主講人，每人占用45分鐘。王文杰律師作為四個主講人之一參與本次培訓(xùn)，這是王文杰律師在培訓(xùn)會上的發(fā)言稿。】謝謝大家的掌聲！謝謝各位同仁放棄休息時間，來給我們這個專業(yè)委員會捧場！也謝謝秘書長為我做的宣傳推廣！來的人還真不少，據(jù)說還有好幾百人在路上（笑聲），但是時間到了，我們就不等了。這次講座，一共擬定了八個題目，我挑了第一個，就是律師參與建設(shè)

2、工程合同談判、簽約及履行法律服務(wù)的要點。事先沒有時間，就講座的內(nèi)容跟任何人進行溝通，現(xiàn)在只好把它當作一個命題作文來作了。從題目來看，這部分內(nèi)容應(yīng)該包括三個階段，談判、簽約和履行。試圖通過這樣的內(nèi)容講解，告訴大家，我們律師在這三個階段為當事人提供法律服務(wù)應(yīng)該注意的要點。因為每個律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷不太一樣，接觸的案件類型千差萬別，關(guān)注點也不太一樣，所以今天我只能根據(jù)我個人的經(jīng)歷和經(jīng)驗來解讀這些內(nèi)容。下面我就圍繞這個命題的三個階段，講一下我遇到過的一些問題，也算是要點問題。一、律師在談判階段或者招投標階段關(guān)注的要點按照招投標法的規(guī)定：如果是強制性招標的項目，就必須通過招投標程序來簽訂合同，在這個階段，我

3、國招投標法是禁止實質(zhì)性談判的；如果不是強制性招投標的項目，是可以直接談判簽訂合同的?，F(xiàn)實的情況是，大部分的項目，不管是強制性的還是非強制性的，從表面上來看（不管背后有什么貓膩）都是通過招投標的程序來簽訂合同，所以我只講招投標階段。這個階段，我認為有四個問題值得注意：1、審查【標的物】的合法性，保證施工合同的效力2、提醒投標人在投標之前一定要對投標文件中合同實質(zhì)性內(nèi)容進行審查，以防中標后進退兩難3、工程量差異風(fēng)險4、履約能力失查風(fēng)險1、審查標的物的合法性，保證施工合同的效力2005年開始實施的施工合同司法解釋確立了一個原則：施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工

4、程價款。這個解釋出臺之后，關(guān)于施工合同的效力問題，有被淡化的趨勢，有很多地方認為，只要質(zhì)量合格就可以按照合同約定進行結(jié)算，就可以不考慮合同效力。其實在這個問題上，有效和無效差距還是很大的。因為除了結(jié)算條款，還有其他很多條款，實務(wù)中，法院參照的范圍也是很窄的，不是參照合同里所有的條款，只是參照結(jié)算條款，有很多條款是跟結(jié)算有關(guān)，但不是結(jié)算條款，比如違約條款，墊資利息條款，欠款利息支付條款，簽證、索賠條款，這些條款都不是結(jié)算條款，但都涉及重大利益問題。所以，我認為，在簽訂施工合同時，對合同效力的審查還是很有必要的。司法解釋規(guī)定了五種無效的情形，分別是：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

5、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包人非法轉(zhuǎn)包；違法分包建設(shè)工程。2011年最高人民法院有一個全國民事審判工作會議紀要，又規(guī)定了兩種無效的情形：對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標底訂立的施工合同，應(yīng)當依據(jù)招標投標法第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效。對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定內(nèi)容，應(yīng)認定為無效。解釋和紀要規(guī)定了七種無效的情形。在這個地方，我要特別說明的是，并不是說在這個領(lǐng)域里只有這七種情形是無效的，只能說這七種情形是最典型的情形，其他情形

6、是否有效，還是要回到合同法規(guī)定的原則來進行判斷。合同法第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。一共五項內(nèi)容，概括性、最常用的是第（五）項，是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，再結(jié)合其它具體法律規(guī)定來判斷。在幫助施工企業(yè)簽訂施工合同時，審查合同的效力是我們律師的基本業(yè)務(wù)，除了關(guān)注上述七種情形外，我關(guān)注最多的就是標的物是否合法的問題。因為標的物是否合法，對合同的效力有很大影響。我們知道，一個投資建設(shè)項目，從無到有

7、要經(jīng)歷兩個階段，一個階段是投資決策階段，一個階段是項目建設(shè)階段。我們考察一個項目的整個壽命周期，發(fā)現(xiàn)國家法律層面對項目的約束和規(guī)范是從城鄉(xiāng)規(guī)劃開始的，在投資決策這個階段還沒有哪一部統(tǒng)一的、具體的法律對投資過程和投資行為進行約束和規(guī)范，只有宏觀經(jīng)濟政策的約束，只要符合宏觀經(jīng)濟政策，就是可以投資的。這里的宏觀經(jīng)濟政策是指國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定（國發(fā)200420號）城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證兩個標志性法律文件，按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的程序，在申請領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證前，已經(jīng)簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同。所以我認為，有沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證是衡量一個建設(shè)

8、項目是否合法的重要標志。我們現(xiàn)在的關(guān)注點是，實踐中，建設(shè)項目在沒有建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證的情況下簽訂的施工合同是否有效？這就涉及標的物是否合法的問題。對這個問題法律或者施工合同糾紛司法解釋沒有作出明確規(guī)定。最高人民法院在施工合同司法解釋討論稿中曾經(jīng)做出無效的規(guī)定，但是最后通過的正式稿中卻將這條內(nèi)容刪除了。我在實踐中遇到的關(guān)于這個問題的案例，大部分是被認定為無效的。所以我認為這是一個應(yīng)該關(guān)注的要點。如果因為這一點，合同被認為無效的話，那對于施工人來講是很冤枉的，因為無效的過錯主要在業(yè)主。這樣無效的情形對于施工人來說風(fēng)險也是非常大的，因為這樣的項目有很多都是墊資施工的。項目不合法，就不

9、能行使優(yōu)先受償權(quán)，因為賣不掉的，工程款的支付就成了大問題。這樣的項目現(xiàn)在很多，時下正在熱議的小產(chǎn)權(quán)房就是最典型的案例，另外還有地方政府非法操作的項目，也不在少數(shù)。2、提醒投標人在投標之前一定要對投標文件中合同實質(zhì)性內(nèi)容進行嚴格審查，以防中標后進退兩難招投標的工程項目，在招標文件里有施工合同文本，工期、價格、質(zhì)量等這些實質(zhì)性條款是業(yè)主單方事先擬定好的，投標人必須無條件的響應(yīng)，不能做任何修改的，否則就會被廢標，喪失競爭機會。一旦中標就必須按照文本簽合同，這一點是有法律依據(jù)的。法律依據(jù)是招投標法第46條。你在投標時要認真研究這些實質(zhì)性條款，作風(fēng)險評估。能接受再投，不能接受就不要投標了。但是有很多當事

10、人不知道這個規(guī)則，以為可以先中了標再去談合同條件，這是錯誤的，也是非常危險的。前兩天一家浙江的施工企業(yè)找我來咨詢，中標了一個BT項目，1個多億。投標前沒有很好的看合同文本，到簽合同時問題來了，回報率很低，回購期超過5年，回購期間沒有利息，有好多費用不能計入回購基數(shù)。這樣算下來，不掙錢。想改變合同條款，項目業(yè)主不同意，僵在那兒，到現(xiàn)在一年多了，還沒簽合同。簽的話，等于往坑里跳，不簽要承擔法律責任的，進退兩難。招投標的過程，就是確定施工合同實質(zhì)性條款的過程，就是簽訂施工合同的過程。招投標程序是一種特殊的要約和承諾過程，是背靠背，不是面對面的。招投標過程中，以及中標后簽訂書面合同時，是嚴厲禁止就實質(zhì)

11、性問題進行協(xié)商的。投標是邀約，中標通知書為承諾。這就給人一種錯覺，認為招標文件不是合同的內(nèi)容，可以不去管它。這個認識是錯誤的。招投標法第46條規(guī)定的非常明確：招標人和中標人應(yīng)當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。而且在簽訂合同后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這個條款規(guī)定的很明確：前堵后截，必須遵守招標文件里的實質(zhì)性條款內(nèi)容。實務(wù)中這樣的情形很多，這是一個應(yīng)該注意的要點。3、工程量差異風(fēng)險工程量糾紛是施工合同糾紛案件中最常見的，而且是很典型的一類糾紛類型，有的是工程范圍約定不明確；有的是范圍明確，但是工程量計算有錯誤；有的是設(shè)計變更引起的；有的是工程量清單漏項

12、引起的，總之有很多種具體的情形，我們不可能一一列出。我遇到的情形是關(guān)于工程量清單漏項的問題，這也是很專業(yè)的問題，但是目前這種糾紛很多，而且這一個風(fēng)險點往往會導(dǎo)致施工方的重大損失，所以我把它列為要點之一。先解釋一下什么叫工程量清單。在招標時，業(yè)主要提供一張記載工程量信息的清單給每個投標人，這個清單是把施工圖紙、招標文件、現(xiàn)場情況、規(guī)范標準等技術(shù)經(jīng)濟資料所記載的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投標人就在這張清單上填報價格，這就是工程量清單。這個清單是專門用于招投標工程的，這個清單是所有投標人共同的競爭平臺，是從西方發(fā)達國家傳過來的，2003年我們國家開始推行清單計價。從誕生到傳到我們國家

13、，用了一百多年。我們以前用的定額計價，定額計價是沒有這張清單的。按道理，這張清單應(yīng)該詳細、細化到每一顆螺絲釘?shù)钠放?、?guī)格、型號、材質(zhì)，甚至細化到每一粒沙子，這樣才能讓投標人報出詳細的價格。實務(wù)中，由于圖紙設(shè)計深度、工程量巨大、計算繁瑣、復(fù)雜等因素的影響，再加上這張清單是由業(yè)主提供的，往往不能準確反映真實的工程量，一般都會少于圖紙工程量，有的時候相差很多。報價是根據(jù)清單來報，但是合同承包范圍卻是圖紙范圍內(nèi)的全部工程量，圖紙工程量往往會多于清單工程量，這樣實際上有一部分活兒是白干的，尤其是在總價包死的合同中，這一點更為明顯。我曾經(jīng)遇到過的案例，投標人報價按清單報的，投標人報價時沒有對照圖紙核實工程

14、量，合同按圖紙包死，簽約價總價3000萬，干完一算共計發(fā)生7000多萬，報價時漏掉了好幾千萬?？們r包死的，漏項、錯項都在包死范圍內(nèi)，非常被動。這個風(fēng)險點是工程量清單計價所特有的類型，從漏項產(chǎn)生的原因來看，這類糾紛會長期存在。我們?yōu)槭裁匆P(guān)注這個問題？我是這么看的，工程量問題表面上看是一個技術(shù)問題，實際上會演變成一個法律問題。我們有很多律師在處理這類問題時，顯得束手無策，無所作為，為什么？因為專業(yè)障礙。因為這個專業(yè)障礙使我們律師無法進入案件事實里邊去。對專業(yè)的問題，掌握到什么程度？我認為只要有一個定性的了解就可以了，沒有必要像造價師一樣精通到能夠計算的程度，如果是那樣的話，我們就要收兩份錢了。對

15、專業(yè)的掌握，根據(jù)我的個人經(jīng)驗，我們要做到能夠跟造價師、項目經(jīng)理、工程師順暢溝通的程度。今天，我想通過這個案件告訴大家的是在招投標階段，作為專業(yè)律師對于工程量清單誤差風(fēng)險要有清醒的認識，告訴投標人有時間的話一定要對照圖紙核實工程量，沒有時間核實的話要有應(yīng)對措施，比如，不平衡報價，充分評估風(fēng)險合理報價等，以免承擔漏項帶來的巨大風(fēng)險。就像我剛才舉得例子一樣，這是很大的一個風(fēng)險點。4、履約能力考查建筑市場很不規(guī)范，誠信缺失，甚至突破道德底線。拖欠工程款已經(jīng)成了普遍的社會問題。所以工程款的支付存在很大的不確定性。前些年，我在山東處理一起結(jié)算糾紛。一個個人租了很大一個經(jīng)營場所，然后找一家建筑企業(yè)墊資裝修，

16、裝完了，沒錢給工程款，經(jīng)營項目運轉(zhuǎn)不好，資金很緊張，經(jīng)營不下去，天天有人追債，后來老板跑了，房子不是他的。幾百萬仍里頭了。到現(xiàn)在都找不到人，當初還是朋友介紹的工程。去年一個當事人找我，在的產(chǎn)島干的軍事工程，保密的，據(jù)說是跟導(dǎo)彈有關(guān)系，干完了沒錢給，要起訴。要我風(fēng)險代理，我不作風(fēng)險代理的。他找了別的律師。昨天給我電話，遇到一個問題，造價鑒定，缺一部分圖紙，法官讓部隊提供，部隊說保密，現(xiàn)場也保密，檔案資料也保密，圖紙不讓看，實物、現(xiàn)場也不讓看。法官說我惹不起部隊，沒轍了，你自己找圖紙吧。當事人給我打電話，問我怎么辦，我說法官都辦法，我一個律師能有什么辦法。后來我說你問問造價師，遇到過這種情況嗎，如

17、果被告承認是你干的，能不能讓造價師按照同專業(yè)通常的標準估一下價格。這樣的風(fēng)險就是在簽約時對風(fēng)險估計不足，選擇項目不當，支付條款設(shè)計不利導(dǎo)致的。這類項目是不能墊資的，干多少活給支付多少錢，不支付就停工，損失就沒那么大了。以上這四個問題，是我認為在談判或者招投標階段應(yīng)該關(guān)注的幾個要點。下面我講一下在合同簽訂階段關(guān)注的要點。二、合同簽訂階段要點講四個問題。1、標的物描述問題2、保證招標圖紙與合同圖紙一致招標范圍與合同范圍一致3、盡量不設(shè)定階段性工期，也不設(shè)定階段性質(zhì)量驗收約束4、要特別注意審計條款或者業(yè)主單方審價條款風(fēng)險。1、標的物描述問題這個問題，大家聽起來可能比較新鮮，因為實務(wù)當中，雖然每個合同

18、都會涉及標的或者標的物描述問題，但是因為那些個標的或者標的物比較簡單，通常被我們忽略。比如，買冰箱、彩電、空調(diào)、汽車，因為商品都擺在現(xiàn)場，而且都標準化了，只要說出品牌、型號，這個具體的商品就確定下來了，不需要對標的物進行更多的、更詳細的描述，也不會發(fā)生歧義。但是建筑物不行。因為建筑物沒有標準化，不能批量重復(fù)生產(chǎn)，只能現(xiàn)場加工制作，每個建筑物都是獨一無二的，即使用同一套圖紙，同一個施工隊伍，也造不出一模一樣的東西。我們知道，合同的標的物是權(quán)利義務(wù)的核心。權(quán)利義務(wù)都是圍繞這個標的物來形成的。施工合同的標的物是建筑物，施工過程是建筑物從無到有的，逐步成型的過程。在合同中必須對它進行準確的描述，才能準

19、確確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。我們看看在施工合同中是如何描述標的物的？一般描述分為四個方面：第一個方面是文字描述，包括：工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、合法手續(xù)、承包范圍等；第二方面是圖紙描述。第三方面是施工組織設(shè)計描述，這個描述會告訴我們，圖紙變成實物的措施和過程；第四個方面是工程量清單描述，這個描述是對工程量最集中，對項目特征最詳細的描述，根據(jù)這張清單，投標人能夠報出價格；第五個方面是規(guī)范標準、法律法規(guī)描述，一般不代表工程量，只是對質(zhì)量標準的描述。上述四個方面我們主要關(guān)注的要點有兩個：一個是承包范圍，這個范圍代表施工的事實邊界，邊界不清，會有糾紛的。另一個是圖紙的設(shè)計深度，設(shè)計深度就是指圖紙的詳細

20、程度。建筑圖紙的設(shè)計分為三個階段，方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，施工圖審計是最具體的設(shè)計，設(shè)計深度能夠達到準確計算工程量的地步，方案設(shè)計和初步設(shè)計是在創(chuàng)意階段的設(shè)計，最多占總工作量的40%-50%設(shè)計深度涉及到工程量的準確計算問題，設(shè)計能否對標的物準確量化的問題，是案件的事實問題，我們必須關(guān)注。在我們幫助當事人簽訂施工合同的時候，要提醒當事人爭取做到范圍邊界明確、清晰，不丟項、不重復(fù)，內(nèi)容具體、特征描述準確，以減少糾紛。2、保證招標圖紙與合同圖紙一致招標范圍與合同范圍一致這也是一個很實務(wù)的問題，很多工程在招投標，甚至在簽合同的時候，施工圖紙都沒有出來或者沒有出全，這樣的話，招投標或者簽訂合同

21、所涵蓋的工程范圍、工程內(nèi)容都不明確，在履行合同，尤其是在結(jié)算時會有很多爭議。這種情況主要出現(xiàn)在三邊工程里邊。上面我們已經(jīng)說過，招投標的過程就是合同實質(zhì)性條款確定的過程，價格和價格調(diào)整方式都是通過招投標程序定下來的，招投標文件的內(nèi)容與最終簽訂的施工合同是有邏輯關(guān)系的，簽訂合同只不過是將這些實質(zhì)性條款用書面形式固定下來。實務(wù)中，一般都是合同里簽訂的范圍比招標時的范圍大了許多，但是工程款沒有增加。比如，招標時用的是白圖，簽合同時用的是藍圖，藍圖的工程量比白圖的工程量多了許多，如果是單價合同，工程量據(jù)實結(jié)算，可能沒有問題，但是如果是總價包死，可能就要有糾紛了。有些工程著急開工，正式的施工圖紙還沒有出來

22、就招標，招標用的圖紙還是方案圖，甚至是草圖，價格方式、合同條款設(shè)計不合理，在結(jié)算工程款時，就導(dǎo)致了糾紛。實踐中這樣的糾紛是很多的，尤其是在固定總價合同中，因為差額巨大，糾紛的可能性會更大。我們要提醒當事人對這個問題特別注意，實務(wù)中這種糾紛很多。如果招標圖紙與合同圖紙不一致，我們應(yīng)該提醒當事人，盡量不要簽訂總價包死合同，最好是單價合同，工程量據(jù)實結(jié)算。如果是招標范圍與合同范圍不一致，我們就要提醒當事人超出的范圍按照增項處理。否則，業(yè)主會利用合同跟施工方扯皮。3、盡量不設(shè)定階段性工期，也不設(shè)定階段性質(zhì)量驗收約束通常情況下，一個工程只約定一個總工期，約定開工日期和竣工日期，工程只要在總工期內(nèi)竣工驗收

23、合格即可。但是有的業(yè)主，要在總工期內(nèi)的某些節(jié)點上給你規(guī)定階段性工期，要求你在某一時間點必須施工到某一節(jié)點，否則要承擔違約責任。有的業(yè)主要求驗收時必須一次驗收合格，或者不能超過兩次。這樣的條款實際上是增加了施工方的義務(wù)，導(dǎo)致可能承擔階段性違約責任。在簽訂合同時，盡量避免這樣的條款。4、要特別注意審計條款或者業(yè)主單方審價條款風(fēng)險所謂審計條款，是在政府投資的工程中，上級主管部門的審計。政府一方一般都要加上一個審計條款，要求在結(jié)算時以審計結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)。也有的非政府業(yè)主要求以自己指定的造價咨詢機構(gòu)審核的結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，這樣的條款作為施工方肯定是不能接受的，如果是那樣的話，就等于結(jié)算時完全由業(yè)主說

24、了算，業(yè)主方說多少是多少，等于施工方伸著脖子挨宰呀！斷然不能接受。這個條款可以改成以雙方共同委托的造價咨詢機構(gòu)審價的結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)，這才是公平的。這其實是一個很老的問題，很多年前就存在著，到現(xiàn)在不但沒有改進，好像還有加強審計條款的趨勢。在政府工程里，一般施工方跟地方政府關(guān)系都很不一股，所以這些施工方往往不把這樣的條款看做風(fēng)險，他們都認為關(guān)系好什么事都好辦，實在不行公關(guān)嘛。以上是簽約階段的四個問題。下面講一下合同履行階段注意的要點問題。三、合同履行階段要點作為一般的加工承攬合同，我們不去關(guān)注他的加工過程，我們只支付加工費即可，加工過程跟我們支付的加工費的多少是沒有關(guān)系的。但是施工合同則不同，

25、施工過程與雙方當事人的權(quán)利義務(wù)都有關(guān)系。雙方的實體權(quán)利都是在施工過程中逐漸確定下來的。所以，我們除了關(guān)注施工合同的簽訂外，更要關(guān)注施工合同的履行過程，因為施工合同簽訂的時候，是靜態(tài)的，合同約定的工期、價格、質(zhì)量都是目標，施工的過程就是雙方履行義務(wù)的過程，工程竣工驗收合格了，施工方交付最終成果，業(yè)主向施工方支付工程款。這個特點都是由于施工過程中的不確定性因素造成的，這些不確定性，對價格、工期、質(zhì)量產(chǎn)生影響。施工書面合同告訴我們工期、價格、質(zhì)量這三大約束性目標，施工過程告訴我們這三大目標是怎么實現(xiàn)的，在實現(xiàn)這三大目標的過程中出現(xiàn)了哪些影響權(quán)利義務(wù)的事件或者行為，這些記錄都是確定雙方權(quán)利和義務(wù)的證據(jù)

26、。在這個階段，有太多的問題需要關(guān)注，但是因為時間問題，我只講三個要點：1、工期問題2、簽證和索賠3、關(guān)注工程價款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件1、工期問題工期條款是施工合同中的主要條款之一，它是要求施工方完成施工任務(wù)，交付合格標的物的期限。工期是判斷是否違約、計算違約金、欠款利息的重要依據(jù)。實務(wù)中這種糾紛很多，所以我們要關(guān)注。合同中，有計劃開工日期、計劃竣工日期，總工期的約定；施工中，有實際開工日、實際竣工日期。訴訟中，還有推定的開工日期和竣工日期。合同中的開、竣工日期往往都是計劃開、竣工日期，沒有什么實際意義。實際開竣工日期才是有意義的。實際竣工日期還是行使優(yōu)先權(quán)的起始日。但是法律或者合同中并沒有給出

27、開竣工的定義，也沒有說明開竣工的標志性行為是什么，所以經(jīng)常發(fā)生糾紛。有人認為進場就是開工，有人認為打樁開始就是開工，有人認為開工令或者開工報告記載的開工時間應(yīng)該是開工日期。都有一定道理，但都有一定問題，尤其是有糾紛的時候，肯定是各自主張對自己有力的說法。對于開工日期這個問題，最好的做法是開工的時候，雙方做一個簽證，共同確認某年年某月某日為正式實際開工日期，這是最簡單可行的辦法，最好把雙方共同確認作為一個程序性條款寫在合同里。關(guān)于實際竣工日期，也經(jīng)常有爭議，原因就是沒有統(tǒng)一的判斷標準。施工合同司法解釋第十四條對如何確定實際竣工日期做出規(guī)定：當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處

28、理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。這個問題規(guī)定的比較明確，實務(wù)中要注意的就是固定證據(jù)。驗收報告的格式已經(jīng)標準化了，一定要使用范本，無論從形式到內(nèi)容都是很好的證據(jù)。關(guān)于轉(zhuǎn)移占有工程的日期，要能夠用證據(jù)固定下來，比如用照相、錄像、錄音、公正等所有能形成證據(jù)的辦法固定證據(jù)，來證明業(yè)主實際占有的事實。2、簽證和索賠簽證和索賠是建設(shè)工程合同里所特有的內(nèi)容，其它任何合同都沒有。因為施工過程會影響合同價格和工期

29、，簽證和索賠主要就是記錄這些變化的，這些變化主要涉及工程量、價格和工期，這是由施工合同的特點決定的。簽證和索賠一般只涉及合同之外增加的額外費用或者工期。因為涉及雙方的權(quán)利和義務(wù)，因此是雙方關(guān)注的焦點問題，也是我們律師應(yīng)該關(guān)注的要點問題。關(guān)于這個問題，我不多說，因為一會兒有杜律師要專門講這個問題。他講的比我好，比我更詳細。3、設(shè)計變更與合同變更的區(qū)別按照合同法的規(guī)定，依法成立的合同，雙方必須遵守，未經(jīng)雙方一致同意，任何一方都不得擅自變更合同。但是按照工程慣例，業(yè)主享有設(shè)計變更權(quán)，設(shè)計變更不屬于擅自變更。擅自變更合同，要承擔違約責任，設(shè)計變更應(yīng)屬工程索賠的范疇。比較兩種不同的變更，可以區(qū)分違約與索賠的不同。4、關(guān)注工程價款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)，目前最權(quán)