期待可能性理論研究諸失誤之匡正(一)

1、期待可能性理論研究諸失誤之匡正 一 關(guān)鍵詞 :期待可能性 /犯罪論體系 / 心理態(tài)度 / 標(biāo)準(zhǔn)評價 內(nèi)容提要 :期待可能性理論有其一定的理論脈絡(luò)。 在我國，不注意中外刑法理論體系的差異， 生搬硬套或者誤用期待可能性理論的現(xiàn)象比擬嚴(yán)重。 如有論者主張無期待可能性是我國刑法 中無刑事責(zé)任能力人與緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任的原因， 有論者主張期待可能性在我國是刑事 責(zé)任能力的一個要素， 有論者認(rèn)為期待可能性理論屬于刑事責(zé)任論的內(nèi)容， 有論者認(rèn)為應(yīng)以 期待可能性理論來完善我國的罪過理論等等。 以上諸觀點， 在現(xiàn)行刑法理論體系之下， 都值 得匡正。在中西刑法交流漸頻的今天， 如果不注意外國刑法理論的生成土壤及

2、其理論體系， 也不慎重 考慮我國現(xiàn)行刑法學(xué)體系， 那么在研究刑法的過程中， 生搬硬套或者誤用外國刑法理論的現(xiàn) 象就可能發(fā)生。 這樣貌似解決了一些問題， 實那么給我國刑法學(xué)增添了更大的理論混亂。 毋庸 諱言，學(xué)界對期待可能性理論的研究就存在這方面的問題。有論者認(rèn)為， 在我國，不滿 14 周歲的人不負(fù)刑事責(zé)任的原因是： 不滿 14 周歲的人，尚處于 幼年時期， 對自己的行為還缺乏區(qū)分、控制能力， 無法期待其實施合法行為，因此不負(fù)刑事 責(zé)任。 1也有論者認(rèn)為，無期待可能性同樣是我國精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的原因。2 以上解釋無論在德日刑法中還是在我國刑法中， 都不能成立。 在德日刑法中， 如果違法性采取

3、主觀 的違法論，那么不滿 14 周歲的人與精神病人實施的符合構(gòu)成要件的行為談不上不具有違法性， 自然不構(gòu)成犯罪。即使違法性采取客觀的違法論 德日刑法的通說 ，那么，雖然可以認(rèn)為無 責(zé)任能力人的行為具有違法性， 但是， 責(zé)任能力是有責(zé)性的第一要素， 如果行為人不具有責(zé) 任能力，自然也不具有有責(zé)性， 不構(gòu)成犯罪。 期待可能性理論只適用于有責(zé)任能力之人，這 是因為， 法律只能期待有責(zé)任能力的人決意采取合法態(tài)度， 不得決意采取違法態(tài)度， 故適用 期待可能性理論的前提是行為人必須具有責(zé)任能力。在德日刑法中，對于無責(zé)任能力之人， 即使實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，也不會適用期待可能性理論來解釋其不負(fù)刑事責(zé)

4、任， 無責(zé)任能力本身便足以成為非罪的理由。在我國，無責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任， 與期待可能性理論之間沒有關(guān)聯(lián)。 按照我國刑法理論， 違法行為是主客觀相統(tǒng)一的， 構(gòu)成刑事違法行為行為人主觀上必須具有違法成心或過失。 據(jù) 此，無刑事責(zé)任能力人欠缺成心或過失， 其行為不屬于刑事違法行為的范疇。 既然連刑事違 法行為都不存在，自然就沒有適用期待可能性理論的余地。不滿 14 周歲的人與不能識別或 者控制自己行為的精神病人對其行為之所以一概不構(gòu)成犯罪，在刑法上， 是因為其尚未到達法定年齡或者不具有刑事識別、 控制能力， 不具備犯罪主體要件， 因而不符合任何犯罪的犯 罪構(gòu)成；在刑事政策上，是因為不滿 14 周

5、歲的人可塑性強，給予其出路，以及出于處分精 神病人無效果的考慮；在道義上，是出于刑罰人道主義的考慮。 在我國，如果以無期待可能性來解釋無責(zé)任能力人不負(fù)刑事責(zé)任的原因，會出現(xiàn)很多問題。 對于諸如不能殺人、 不得盜竊這樣一些人類社會的根本標(biāo)準(zhǔn)， 未成年人在一般情況下對此都 是清楚的。一個 13 歲的人預(yù)謀殺人并得逞，說不能期待其不實施殺人行為是極其牽強的。 如果機械地套用期待可能性理論，應(yīng)得出 13 歲的人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的結(jié)論才是。因此，不能 以無期待可能性來解釋我國刑法中不滿 14 周歲的人與精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的原因。有論者認(rèn)為， 按照我國犯罪構(gòu)成的根本理論， 期待可能性應(yīng)是刑事責(zé)任能力的構(gòu)成要

6、素， 刑 事責(zé)任能力應(yīng)包括刑事責(zé)任年齡等積極的、 原那么的要素和期待可能性這一消極的、 例外的要 素。 3就德日刑法觀之，這一觀點是存在問題的。期待可能性與責(zé)任能力是兩個本質(zhì)上不同 的東西。對此， 木村龜二教授指出， 責(zé)任能力可以說是把根底置于行為者的內(nèi)部情況， 而期 待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性， 是以行為時的客觀情況為根底的。 4 團藤重光教授進一步指出，在作為責(zé)任事實關(guān)系的行為之場， 環(huán)境的、 社會學(xué)的一面和素質(zhì)生物學(xué)的一面作為兩 個極面存在著。 期待可能性的問題是以環(huán)境一面的極為出發(fā)點， 責(zé)任能力的問題是以素質(zhì)一 面的極為出發(fā)點的。 5在德日刑法中，責(zé)任能力屬于期待可能性之前的問題，不

7、可將期待可 能性與責(zé)任能力相混淆。 注：由此看來，認(rèn)為在我國應(yīng)將責(zé)任能力直接歸結(jié)到期待可能性 里面去的觀點也是不可取的苗玉紅期待可能性理論J黑龍江政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2001 ,3.在我國刑法學(xué)中， 期待可能性不可能屬于責(zé)任能力的構(gòu)成要素。 其一， 雖然行為人自身的因 素如年齡、精神狀況等 以及外部環(huán)境 如不可抗力等 客觀上都能夠具體地影響行為人的辨 認(rèn)和控制能力，但是，在我國，刑事責(zé)任能力屬于犯罪主體要件的內(nèi)容，這就意味著，行為 人的刑法意義上的識別和控制能力只能從主體自身的因素中去尋找，而不應(yīng)從主體以外的非主體內(nèi)部屬性的因素中去尋找。 換言之， 在我國刑法學(xué)中， 刑事責(zé)任能力僅由諸如年齡

8、等主 體自身的因素決定， 而不由其他外部因素決定。由此，外部環(huán)境對行為人的識別、 控制能力 雖有影響， 但改變不了刑事責(zé)任能力本身， 其所能影響的僅僅是行為人的主觀心態(tài)而已。 其 二，行為人自身是否具有刑事責(zé)任能力， 與具有刑事責(zé)任能力的人在特定情況下是否具有辨 認(rèn)、控制能力， 是兩個不同的命題。 如在鐵路扳道員被他人捆綁的場合，鐵路扳道員雖然喪 失了對自己行為的控制能力， 但這否認(rèn)不了鐵路扳道員具有刑事責(zé)任能力的事實； 鐵路扳道 員此時之所以不負(fù)刑事責(zé)任， 并不是因為其沒有刑事責(zé)任能力，而是因為其不存在主觀罪過。其三， 刑法期待實施適法行為的對象應(yīng)是具有刑事責(zé)任能力之人，即只有具有刑事責(zé)任能

9、力的人， 法律才期待其實施合法行為， 不實施犯罪行為。 這也決定了期待可能性不應(yīng)當(dāng)成為刑 事責(zé)任能力的要素。有論者認(rèn)為，在我國，緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任的原因是：行為人行為時無法實施合法行為， 從而阻卻了主觀罪過，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原那么，這一行為不是犯罪，當(dāng)然不負(fù)刑事責(zé)任。6這一解釋即使要在德日刑法中成立， 也必須滿足一個重要條件： 此處的緊急避險必須是損害 同等價值法益的緊急避險。 7在德國刑法中，對緊急避險的定性采取二分說，即在保護較大 法益損害較小法益時， 緊急避險屬于違法阻卻事由； 在兩種法益的價值相等的時候， 緊急避 險屬于責(zé)任阻卻事由。 8緊急避險作為違法阻卻事由，不具有違法性，自然不

10、成立犯罪，此 時無需以無期待可能性來解釋其不負(fù)刑事責(zé)任的原因。 作為責(zé)任阻卻事由時， 緊急避險具有 違法性 違反了緊急避險所要求的法益的均衡，故在實質(zhì)上是違法的 ，但此時不能期待行為 人采取其他方法來防止危險，因而阻卻了責(zé)任，所以行為人也不負(fù)刑事責(zé)任?？梢姡诘氯?刑法中， 無期待可能性不是一概適用于緊急避險的所有情形， 而是僅僅適用于作為責(zé)任阻卻 事由的緊急避險的場合。在我國，通說認(rèn)為，只有避險行為造成的損害小于所防止的損害時，才成立緊急避險。9這種緊急避險屬于正當(dāng)行為，不具有刑事違法性。 10既然如此，緊急避險自然不是犯罪， 同樣無需以期待可能性來解釋這種緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任。避險行為造成

11、的損害與所防止的損害相等時，在我國是否也成立緊急避險，是存在爭議的。 “在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么，充其 量只能認(rèn)為這種避險行為沒有意義。 因為從整體上說， 法益并沒有受到任何損害， 行為沒有 侵犯法益。既然如此，就不應(yīng)將這種行為認(rèn)定為犯罪。11因 此，應(yīng)當(dāng)肯定此種避險也成立緊急避險。 12問題是：這種權(quán)益相等的避險與通說所成認(rèn)的權(quán)益不等的避險在性質(zhì)上是否 具有同一性 ?從德日刑法學(xué)來看，二者應(yīng)是有區(qū)別的，分別相當(dāng)于阻卻責(zé)任的緊急避險與阻 卻違法的緊急避險。 但是， 我國的犯罪構(gòu)成理論不能對行為的違法與責(zé)任進行分階段的遞進 式評價， 而只進行一次整

12、體性評價， 這就意味著， 權(quán)益相等的避險在我國刑法學(xué)中不可能在 具有違法性的同時，不具有有責(zé)性 即罪過性 。將緊急避險首先理解為違法行為，然后以無期待可能性為由否認(rèn)罪過性， 來解釋緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任， 這在我國刑法體系中是行不通 的。在我國刑法中，如果成認(rèn)權(quán)益相等的避險屬于緊急避險，注：成認(rèn)權(quán)益相等的緊急避險也屬于刑法第 21 條的緊急避險，不會助長人性的自私與殘忍。這畢竟只有在 “不得已 的 情況下才允許發(fā)生， 否那么行為人仍應(yīng)構(gòu)成犯罪； 而一旦 “不得已 ，即使宣布行為人構(gòu)成犯罪， 行為人或其他人在此情形下仍會這么做。那么這種緊急避險應(yīng)當(dāng)與權(quán)益不等的緊急避險在性質(zhì)上是相同的， 即權(quán)益相等

13、的緊急避險同樣是不具有刑事違法性的正當(dāng)行為。 如果要以期 待可能性理論來解釋這種避險行為不負(fù)刑事責(zé)任的原因， 也只能作如下解釋： 在不得已的情 況下不能期待行為人不去實施損害同等權(quán)益的行為， 所以行為人主觀方面沒有罪過， 客觀上 其行為不具有刑事違法性，故此種避險是刑法上的正當(dāng)行為，因而不負(fù)刑事責(zé)任。四 有論者主張，應(yīng)將期待可能性放在刑事責(zé)任理論中加以研究，作為歸責(zé)的第四個要素。 13 在德日刑法中， 將期待可能性放在責(zé)任論中加以研究， 在其刑法體系之下是必然的。 在近代 刑法責(zé)任理論中， 最先登場的是心理責(zé)任論。 傳統(tǒng)的心理責(zé)任論認(rèn)為， 責(zé)任的實體是行為人 的心理關(guān)系； 行為人在具有責(zé)任能力

14、之外， 只要具有成心或過失時， 就可以追究行為人的刑 事責(zé)任。 14但是，這將意味著對于無可防止的行為，也有成立犯罪的可能，因為完全可能 存在行為人無其他行為可以選擇，只能實施違法行為的情形。如在就業(yè)極其困難的情況下， 面對上司的命令，行為人害怕失業(yè)， 不得不進行非法經(jīng)營。此時， 行為人對其非法行為具有 心理學(xué)上的成心或過失， 但是倘假設(shè)在此情況下果真追究行為人的刑事責(zé)任， 無疑與人情相背， 是在制造國民與法律的仇隙。 15 可見，心理責(zé)任論是存在缺乏的 單純的心理事實不應(yīng) 當(dāng)是責(zé)任的實體，責(zé)任的本質(zhì)必須求諸合法行為的可能性，對責(zé)任應(yīng)作標(biāo)準(zhǔn)的評價。由此， 宣告了標(biāo)準(zhǔn)責(zé)任論的誕生。 期待可能性是

15、標(biāo)準(zhǔn)責(zé)任論的中心概念， 故期待可能性自然而然地 就是責(zé)任論的內(nèi)容。但是，德日刑法中的 “責(zé)任 與我國刑法學(xué)中的 “刑事責(zé)任 幾乎是完全不同的兩個概念。在德 日刑法中，所謂責(zé)任，是指對所實施的符合構(gòu)成要件的違法行為能夠?qū)π袨槿诉M行的非難。 16這里的責(zé)任是一種主觀責(zé)任，指在行為人具有責(zé)任能力和成心或者過失的情況下，才能 對其進行譴責(zé)。 17 換言之，責(zé)任的本質(zhì)是主觀心理的非難可能性。而在我國，一般認(rèn)為， 刑事責(zé)任就是指行為人對違反刑事法律義務(wù)的行為犯罪 所引起的刑事法律后果 刑罰能夠提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的、表達國家對行為人否認(rèn)評價的刑事實體性義務(wù)。 18或者認(rèn)為，刑事責(zé)任 是指因犯罪行為而產(chǎn)生的， 犯罪

16、人本人必須承當(dāng)?shù)模?只能由司法機關(guān)依據(jù)刑事法律加以確認(rèn) 的，以刑罰為主要實現(xiàn)方式的， 與犯罪行為的客觀危害和犯罪人人身危險程度相當(dāng)?shù)姆裾J(rèn)性 刑事法律后果。 19在我國， 刑事責(zé)任是犯罪的法律后果， 只有在行為人構(gòu)成犯罪的前提下， 才談得上刑事責(zé)任問題。 而在德日刑法中，責(zé)任屬于犯罪的成立條件， 并非犯罪的后果?？?見，我國刑法學(xué)中的 “刑事責(zé)任 與德日刑法中的 “責(zé)任 是風(fēng)馬牛不相及的。在德日刑法中屬 于犯罪成立條件的期待可能性， 在我國， 應(yīng)當(dāng)屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容， 而不應(yīng)是刑事責(zé)任 的內(nèi)容。 將期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以研究， 在我國刑法學(xué)中是不妥當(dāng)?shù)模?至少是容 易產(chǎn)生誤解的。 注

17、：需要指出的是，馮軍博士所理解的刑事責(zé)任不同于我國學(xué)界通常所理 解的刑事責(zé)任。 按照馮軍博士對刑事責(zé)任的理解， 將期待可能性放在刑事責(zé)任論中加以研究 是符合其體系的。 五有論者主張， 可以用期待可能性理論來完善我國的罪過理論， 使罪過包括： 第一，根本要素： 成心、過失；第二，評價因素、前提因素、消極因素：期待可能性。20這一主張完全符合德日刑法的體系。因為，標(biāo)準(zhǔn)責(zé)任論認(rèn)為，成心、過失只是心理事實，是中性無色的，只有 從標(biāo)準(zhǔn)意義上加以評價才出現(xiàn)非難可能性。 21既然，德日刑法中的成心、過失僅是單純的 心理學(xué)上的心理狀態(tài)， 為了將無可防止的行為排除在刑事處分范圍之外， 對成心、 過失就必 須加以

18、期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)評價， 才是合理的。 但是，在不改變我國現(xiàn)行犯罪論體系的前提下， 上述建議是存在問題的。第一，在我國刑法學(xué)中， 犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系是一種共存關(guān)系， 即一有俱有， 一無俱無。 22這就意味著，只要肯定行為人存在成心或者過失，就可以肯定行為人符合犯罪構(gòu)成的四 個要件，就構(gòu)成了犯罪。換言之，我國刑法中的成心、過失不是中性無色的，而是犯罪的故 意與過失。 注：在我國刑法中， 刑法上的成心、 過失與犯罪成心、 犯罪過失幾乎是同義語。 上述建議顯然混淆了我國刑法中的 “成心、過失 與德日刑法責(zé)任論中的 “成心、過失 的本質(zhì) 的不同。 “行為人在無條件選擇合法行為時， 即使實施了違法行為

19、， 而且存在成心或者過失， 也可能不負(fù)刑事責(zé)任 ，這一論斷在德日刑法中是可行的， 因為如果此時不存在期待可能性， 行為人仍然不具有有責(zé)性，仍不構(gòu)成犯罪。但這一論斷在我國刑法學(xué)中就沒有存在的余地， 這是因為， 既然存在刑事違法行為， 行為人對此也有成心或過失， 注：德日刑法中的成心、 過失不同于我國刑法中的成心、 過失， 前者需要期待可能性的進一步評價， 而在我國那么沒有 這一環(huán)節(jié)，因此二者有巨大的區(qū)別。無視二者的差異，將會出現(xiàn)很多的問題。主客觀要件同時齊備， 行為自然構(gòu)成犯罪， 不可能不負(fù)刑事責(zé)任。將成心、過失與罪過有意拉開距離的 觀點是不符合我國刑法學(xué)的。第二， 所謂對成心、 過失的標(biāo)準(zhǔn)評價，是指應(yīng)從法標(biāo)準(zhǔn)的角度把握行為人的主觀心態(tài)。 應(yīng)當(dāng) 認(rèn)