試論我國的行政許可制度——兼論行政許可與特許之間的區(qū)別

1、試論我國的行政許可制度兼論行政許可與特許之間的區(qū)別5-政與法2002.3西麗氰葫一摘要行政許可制度是一項重要的行政管理制度.在我國加入WTO之后,行政許可的問題日益凸現(xiàn).本文對行政權力公民權利,行政行為行政程序,行政責任一行政救濟三方面的制度進行了介紹與建構,以促進我國行政許可制度的完善.此外,筆者對行政許可與特許之間的區(qū)別進行了初步探討,以求減少理論及實踐中的混亂.關鍵詞行政許可特許中圖分類號:DF31文獻標識碼A文章編號:10078207(2002)03002903一一,行政許可制度行政許可制度的產(chǎn)生和發(fā)展源于整個法治理論和實踐的發(fā)展.自由資本主義的發(fā)展歷史表明,完全放任的自由競爭會產(chǎn)生許

2、多自身難以克服的弊端.對這些弊端進行反思的結果導致了西方行政法治理論經(jīng)歷了個人主義的法治理論向團體主義的法治理論的發(fā)展,行政實踐也經(jīng)歷了從秩序行政向服務行政的發(fā)展.在這一發(fā)展過程中,魏瑪憲法確立了現(xiàn)代憲政的基本理念,明確規(guī)定權利的行使必須受到限制.在其后制定的現(xiàn)代憲法中,基本上都有類似規(guī)定.我國憲法第五十一條規(guī)定:”中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的,社會的,集體的利益和其他公民的合法的自由和權利.”這就為行政許可制度的設定提供了憲法依據(jù).從行政管理的角度看,國家”一方面對一般社會經(jīng)濟活動采取確立標準規(guī)則,放任自主經(jīng)營的管理方式;另一方面對影響國計民生,人身健康,公共安全

3、的事項采取普遍禁止的原則,對符合一定基準的相對人予以個別解禁的許可方式進行管理”【11,行政許可是為了確保和增進公共利益的一種剛柔并濟的行政管理手段;從行政相對人的角度看,則是對其權利和自由行使的一種規(guī)范和限制,只有符合法定條件者,才能解除限制,行使其權利和自由.現(xiàn)代行政法調整的領域已超出了傳統(tǒng)行政法所調整的”政府權力和私人自治”這種二元關系,而發(fā)展為一種協(xié)調多種相關利益的多元關系.行政法的目標應該通過多種有效的機制設置,包括實體,程序以及司法審查等方面的收稿日期:20011126作者簡介:趙銀翠,山西壽陽人,中國人民大學法學院碩士.制度設計,實現(xiàn)公共利益與私人利益之間的協(xié)誦.Stewart教

4、授認為,”解決行政程序問題的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會;行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境,在這些相關利益中進行公平的調節(jié);司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調.”下文結合我國的實際情況,分別從行政權力公民權利,行政行為行政程序,行政責任行政救濟這三方面對我國的行政許可制度進行介紹與建構.(一)立法:行政權力公民權利行政法始終關注的是行政權力與公民權利,公共利益與私人利益之間的關系.只不過隨著社會的發(fā)展,行政職能的擴張,原來單純的”警察行政私人自治”已經(jīng)變?yōu)椤胺招姓腋深A”,尤其是行政許可的出現(xiàn),國家對某些可能影響國計民生,人身健康,

5、公共安全的事項設定許可制度,只對符合條件的相對人解除限制,限制了公民的權利和自由,這在某種程度上模糊了行政權力與公民權利之間的界限.同時,行政許可作為一項新型的管理制度,在發(fā)揮了巨大的作用的同時也產(chǎn)生了許多弊端,這就要求在設定行政許可時要進行科學論證,僅對關系到國計民生,人身健康及公共安全方面的事項實行許可制,并用法律的形式予以明確,而其他事項仍由社會和私人進行自主調節(jié).而且,隨著社會化的發(fā)展,該由社會進行管理的事項應交由社會進行管理.例如目前法國的會計師,審計師職業(yè)實行的是行業(yè)管理,香港的律師業(yè)實行的也是行業(yè)管一29行政與法2002.3一_重藕覆廣一理,這也反映出行政規(guī)制緩和的趨勢.我國目前

6、在行政許可方面存在許多問題.在立法方面嘉現(xiàn)為有權設定許可的機關層級過低,許可權限不明,范圍失控,許可的設定與取消極具任意性.例如在目前進行的行政許可制度改革方面,各地紛紛清理整頓.減少許可事項,簡化許可程序,這對于搞活市場經(jīng)濟,提高行政效率大有益處.但在實際操作過程中卻極具”人治”色彩,對是否應設定許可的事項缺乏嚴密的科學論證,僅僅是以某種量化指標進行精簡,并以此作為政績大肆宣揚,這與”法治國”的理念大相徑庭.要想對行政許可制度進行規(guī)范,首先必須建立和健全行政許可立法.首先,行政許可的設定權限不宜過低,應限于法律,行政法規(guī)和地方性法規(guī).部委規(guī)章有權就法律,行政法規(guī)規(guī)定的許可事項制定實施細則,設

7、這許可必須有法律,行政法規(guī)的授權.其次,明確實施許可的事項.這些事項應經(jīng)過科學論證,確實關系到國計民生,人身健康,公共安全等公共利益.第三,明確是否給予許可以及變更,中止,撤銷等的條件.第四,明確行政許可的主體,權限和職責.第五,明確行政許可的程序.第六,明確對行政許可的責任救濟.第七,隨著社會的發(fā)展,要及時地將許可的事項進行調整.(二)行政:行政行為行政程序行政行為是大陸法系尤其是德國行政法的核心概念,而行政程序則是英美法系國家的核心概念,前者強調的是對行政的實體控制,注重的是行政結果,后者強調的是對行政的程序控制,注重的是相對人的參與.這兩個概念強調的內容雖有不同,但彼此聯(lián)系,實施行政行為

8、必須遵循一定的程序,行政程序必然是為某種行政行為所設.但是現(xiàn)代自由裁量權導致了實體規(guī)則控權功能的危機.一方面法律標準日益模糊化導致了行政裁量權的擴大,另一方面,規(guī)章的內容日益細則化,使法律與行政的界限不清晰,造成了法治民主價值的淡化.正當?shù)男姓绦騽t由于易于操作,擴大了行政相對人的參與機會,增加了相對人對行政的直接監(jiān)督和控制,成為民主政治的有機組成部分,同時在行政機關和相對人之間形成了一種對話機制,使得行政決定更易為相對人所接受,因而日益受到關注.施瓦茨教授指出,”現(xiàn)在的焦點是行政程序自身是行政機關在行使它們的權力時必須遵從的程序.行政法更多的是關于程序和補救的法,而不是實體法.”我國目前在行

9、政許可程序方面存在的問題也很嚴重,表現(xiàn)為程序簡單,不統(tǒng)一,隨意性大,缺乏必要的參與機制和有效的救濟程序.我國在行政許可程序方面應在借鑒他國經(jīng)驗的基礎上.確立以下程序.1.對申請許可和申請變更許可的程序(1)行政主體應依法設定具體的審查標準,并以特定的方式予以公布,使相關的相對人能了解該標準,以促進行政公開,加強相對人對行政的監(jiān)督.(2)規(guī)定對申請進行審查的期間,防止久拖不決.(3)在作出拒絕申請之前,應給予相對人申辯的機會.(4)拒絕申請時應以書面形式說明理由.2.中止或撤銷行政許可的行政處理程序相對人一旦獲得許可,即獲得了行使特定權利和自由的資格,該資格會為相對人帶來許多利益,一旦中止或撤銷

10、,即會對其生產(chǎn)和生活帶來很大的影響,因此,在作出中止和撤銷等不利的行政處理時,其程序應較申請許可程序更為嚴格.(1)行政主體應依法設定具體的處理標準,并以特定的方式予以公布,使相關的權利人能了解該標準.(2)在作出中止或撤銷行政許可決定之前,提供相應的緩沖機制,如警告,罰款或限期整改等,給予相對人在規(guī)定期限內自我糾正的機會.(3)在作出中止或撤銷行政許可決定之前,應當告知相對人作出決定的事實,理由和依據(jù),給予相對人申辯的機會,涉及相對人重大利益的,應采取聽證程序.(4)行政處理決定應以書面形式作出,并說明理由.(三)司法:行政責任行政救濟“責任行政原則是全部行政法產(chǎn)生的基礎,是貫穿所有行政法規(guī)

11、范的核心和基本精神.”珩政責任行政救濟這一對范疇指的是一個問題的兩個方面.行政責任是針對行政主體而言的,是指行政主體必須為其行為負責,表現(xiàn)在相對人一方,則是相對人因受到行政主體的不法侵害時,有權獲得救濟.目前我國就行政許可設定的救濟手段包括行政復議,行政訴訟和行政賠償.雖然相對人有可資利用的救濟手段,但由于行政責任的法律規(guī)范不夠明確,有抽象的責任條款,但元確定的責任要件及追究責任的具體方式和方法的規(guī)定,特別是在行政主體辦事程序不公開的情況下,很難追究行政主體的行政責任,從而不利于對于對行政相對人權益的保護.再加上目前我國的司法機關缺乏應有的地位和權威,司法人員的素質尚待提高等因素,對行政許可侵

12、權現(xiàn)象的責任追究和權利救濟遠未達到一個較為理想的狀態(tài).對公民,法人和其他組織合法權益的有效保護必須依賴于整個行政法治環(huán)境的建設,立法,行政,司法三個環(huán)節(jié)的完善,缺一不可.如果將依法治國看作是一個系統(tǒng)的話.那么依法行政則是其中的一個重要因素;如果將依法行政看作是一個系統(tǒng)的話,那么許可行政則是其中的一個重要因素.而系統(tǒng)與外部環(huán)境之間,系統(tǒng)與內部各元素之間以及系統(tǒng)內元素與元素之間,不斷地相互作用,只有對各元素進行完善,才有可能促進整個系統(tǒng)的完善.行政許可制度的完善必然會對法治起到有益的促進作用.二,行政許可與特許的區(qū)別由于行政許可與特許在外觀上的相似性,學術界對二一30者的關系眾說紛法,觀點不一.筆

13、者不避淺陋,試著對二者的關系進行梳理,以期減少理論及實踐中的混亂.目前學術界關于行政許可的含義,觀點并不統(tǒng)一,【4筆者認為,行政許可是指行政機關應行政相對人的申請,審查行政相對人是否符合行使權利和自由的條件和資格,對符合條件者解除限制的具體行政行為.特許是指直接為相對人設定權利能力,行為能力,特定的權利或總括性法律關系的行為,又稱為設權行為.例如礦業(yè)權的設定,公有水面添土造地的許可,河川的流水,河川內的土地的占用”許可”就是設定權利的特許事例.161與為了公益上的目的而對公民的權利和自由進行規(guī)制的一般行政許可不同,”電,煤氣,自來水等供給事業(yè)及鐵路,公共汽車等運輸事業(yè),因為是提供國民生活所必需

14、之服務的公益性極高的事業(yè),其營業(yè)本來不適合于委任給私人的自由經(jīng)營,而應該得到國家的特別承認,在接受國家業(yè)務監(jiān)督的前提下實施的事業(yè).因此,這些公益事業(yè)的許可,不是學理上的許可,而是由國家賦予經(jīng)營公益事業(yè)特權的行為,在法律上不是單純的許可,而應該作為特許(稱為公企業(yè)的特許)來構架.”【7在我國法律中也有關于”特許”的規(guī)定,例如,公路經(jīng)營權有償轉讓管理辦法規(guī)定:”轉讓公路經(jīng)營權是由省級交通主管部門授權所屬的公路經(jīng)營公司,將批準的規(guī)定范圍內的全部或部分公路經(jīng)營權,在一定期限內轉讓給具有法人資格的境內,外單位.”公路經(jīng)營權本來屬國家所有,但國家將這種原本屬于壟斷性的權利轉讓給境內,外單位,這種轉讓可以視

15、為是一種特許經(jīng)營權的賦予.由此可見,特許是不同于一般許可的一種行政管理制度.二者之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,特許是形成性法律行為,而許可是命令性法律行為.形成性法律行為是賦予相對人權利能力,行為能力,特定的權利或設定概括性法律關系,使法律上的效力產(chǎn)生,變更,消滅的行為.命令性行為指的是免除私人特定義務或命令私人履行特定義務的行為.特許為相對人創(chuàng)設了新的權利,而行政許可并沒有為相對人創(chuàng)設新的權利,只是對滿足行使權利的資格和條件者解除限制的行為.第二,特許屬于自由裁量行為,而許可在一般情況下屬于羈束裁量行為.因為特許的對象是國家對公有企業(yè)的壟斷經(jīng)營權,相對人并不當然地享有該項權利,只是在國家為了有

16、效利用有限資源,為國民提供更好的服務,才將該項權利轉讓給特定的相對人.至于是否轉讓,轉讓給誰,行政機關有自由裁量的余地.許可的前提是法律出于公益目的而對行使權利和自由的限制,而這些權利和自由原本就是憲法和法律規(guī)定的,只要行政相對人的申請事項不存在法定的欠格事項及其他不應許可的事項,行政機關原則上應予許可.但這并不排除行政機關在法律沒有明確規(guī)定的條件下,根據(jù)其對公益的判斷,運用自由裁量僅,決定是否給予許可.第三,在許可或特許數(shù)量有限的情況下,在出現(xiàn)競爭性申請,而多項申請均符合許可或特許的條件時,特許采行政與法2002.3與法治用的是擇優(yōu)原則,而許可采用的是申請在先原則.由于許可的目的在于抑制公益

17、上的危險,同時許可所限制的原本就是相對人應該享有的權利和自由,只要相對人符合許可的條件,即可達到該目的,故可以認為”具備許可要件的許可申請合法地被提出時,在該時點,申請者與行政機關之間應予許可的法律關系即已成立.”sl而特許則不同,特許的目的在于有效利用資源,為公民提供良好服務,行政機關必須在多個符合條件的申請人中間擇優(yōu)選擇,以達到更好地為國民服務的目的.第四,行政機關的監(jiān)督力度不同.相對人經(jīng)許可所獲得的是他本來就享有的權利和自由,他可以行使,也可以不行使,只要不違反法律規(guī)定,行政機關一般不會進行干預;但特許則不同,相對人獲得特許之后,不僅要在主管行政機關的監(jiān)督之下連續(xù),不斷地為公民平等地提供

18、良好且穩(wěn)定的服務.而且中止或停止營業(yè),必須事先得到主管部門的同意.第五,法律保障的力度不同.對獲得行政許可的事項的保障力度要強于獲得特許的事項.非經(jīng)法定事由,行政機關不得撤銷許可,且撤銷許可要經(jīng)過正當?shù)某绦?匠對于特許事項.行政機關可以依照公益之判斷而撤回,不受正當程序之限制,對由于撤回特許所造成的損失,相對,無權申請撤銷該決定,只能是尋求補償救濟.綜上所述,許可與特許是兩種不同的制度,在制度i殳計上應進行不同的架構.但是這種概念界定的功能是說性的而不是工具性的,即這種概念僅僅是作為說明現(xiàn)存法律制度的狀態(tài),提供客觀的情況的一種手段,而不是作為推導出實踐性解釋基準(應然基準)的手段.在現(xiàn)實生活當中,由于法律規(guī)范繁多,概念使用上的不統(tǒng)一,在涉及到具體的制度時,需要行政機關根據(jù)具體情況進行判斷,然后根據(jù)許可和特許各自不同的特征進行管理.參考文獻:1】張正釗.韓大元主編比較行政法.IM】中國人民大學出版牡1998年版.第428頁.2】轉引自包萬超行政法平衡理論比較研究.lMl中閨人民大學書報資料中心憲法學,行政法學1999年第4朋.3】張樹義主編:行政法學新論.IM】時事出版社1991年版.第52頁4】詳見應松年主編;行政行為法,lMj人民出版社i993年版第418頁;羅豪才主編;行政法學(新編本),I