論合同無效的效力性強制性規(guī)定認定(一)

1、論合同無效的效力性強制性規(guī)定認定一 摘要 :違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。司法解釋對強制性規(guī)定進一步明確為 “效力性強制性規(guī)定 。至于如何認定 “效力性強制性規(guī)定 在,吸收以前學者積極觀點的根底上 提出了判斷 “效力性強制性規(guī)定 的方法。關(guān)鍵詞 :效力性規(guī)定 ;悖法性 ;策源性 ;失補正性 ;當罰性1 問題的提出?中華人民共和國合同法?第 52 條對有關(guān)合同無效情形進行了列舉性說明,其中第 五項規(guī)定 ,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。對于“強制性規(guī)定 ?,最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋 二?以下簡稱 ?合同法解釋二? 把“強制性規(guī)定 的用語進一步明確其是指 “效力性強制性

2、規(guī)定 。強制性法律標準原本進一步包含 “管理性標準 和“效力性標準 。?合同 法解釋二? 用這一限制性解釋 ,把管理性規(guī)定從強制性規(guī)定中剔除 ,在判定合同效力時 “強制性 規(guī)定專指“效力性強制性規(guī)定 。這樣 ,科學地縮小了判定合同無效的依據(jù)范圍。防止了因把 “強制性規(guī)定 同合同效力一律關(guān)聯(lián) ,疏于區(qū)分立法目的、過分干預意思自治,造成對違反法律“強制性規(guī)定 的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續(xù)出現(xiàn)。 ?合同法解釋二?完善了合同無 效制度 ,援引違反法律、 行政法規(guī)的 “強制性規(guī)定 來判定合同無效 ,就需要進一步確定 “強制性 規(guī)定到底屬于 “管理性的規(guī)定 又稱“取締性還是“效力性的規(guī)定。違反效力性

3、強制性規(guī)定 合同確定無效。違反管理性強制性規(guī)定,合同效力一般不作無效處理。2 對已有認定方法的簡述準確認定強制性效力性規(guī)定 ,實施起來是個復雜的事情。強制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。 第一種情況 :強制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況 :強制性規(guī)定本身沒有 直接明確規(guī)定違法行為的效力 ,但引致或結(jié)合其他法律條文 ,其他法律條文明確規(guī)定了該違法 行為效力。第三種情況 :強制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力 ,也沒有引致到其 他具體的法律條文中 ,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規(guī)定。前兩種情況 ,法律有明確的效力規(guī)定 ,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒有規(guī)定行為的 效力

4、 ,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問 題的關(guān)鍵所在。對于強制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法 :第一 ,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定將導致合同無效或不成立的 ,為當然的效力性規(guī)定 ;第二 ,法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定 :違反其規(guī)定 將導致合同無效或不成立。 但違反該規(guī)定假設使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益 這也屬于效力性規(guī)定 ;第三 ,法律、法規(guī)沒有規(guī)定 :違反其規(guī)定 ,將導致合同無效或不成立 ,雖然 違反該規(guī)定 ,但假設使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規(guī)定 管理性規(guī)定 。以上規(guī)定 ,從正面

5、歸納了什么是效力性強制性規(guī)定,簡明、有序 ,有助于區(qū)分效力性強制性規(guī)定。但是 ,此分法還只是對?合同法?第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無效的,合同當然無效是應有之義。 ?合同法?第五十二條有以下情形之一的,合同無效 :一 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同 ,損害國家利益 ; 四損害社會公共利益 ;上述歸納的第二種情況正好合同法第五 十二條第一項和第四項一致 ,但是如何認定 “國家利益 、“社會公共利益 至今缺乏明確的標準 從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區(qū)分。可見,上述論述有積極的意義 ,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性標準的程度。還有學者認為 ,可以從強制性規(guī)定所針對的對象來對

6、效力性和取締性規(guī)定進行分類。也共分 三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是 “某一類型的合同行為 當,事人不得為該合同行為 ,因為對 于此類型的合同行為 ,只要發(fā)生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁 止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關(guān) ,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效 ,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中 ,第一類為強制性效力性規(guī)定 ,后兩者為管理性規(guī)定。 這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路 ,具有積極意義 ,但其不周延更加明顯 ,從而導致應 用性的欠缺。因為 “某一類型的合同行為 同“市場準

7、入的主體、時間和地點問題 沒有進一步 區(qū)分。沒有給怎樣 “對號入座 一個可以判定的特征導向。如對保險業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資 格限制 ,違法從事保險業(yè)或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、 時間和地點的限制問題 這,似乎是有效行為了。 因為 ,無法知曉這屬于某一類型的合同還是“對市場準入的主體、 時間和地點的限制問題 。但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序 ,此行為是應認定行為無效 ,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。3 重構(gòu)效力性強制性規(guī)定的認定方法第一 ,從公法對私法的必要規(guī)制看效力性標準。比方 :公法假設是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看

8、做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道 ,輕松、自由歡快。前者 ,安靜地巡視著 ,保障道路的暢通和后者的安 全。如果一個汽車發(fā)動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發(fā)動機發(fā)動 ,繼續(xù)前行 ,保持路面暢通。 這是公對私的干預 ,但是管理性的 ,就像合同法里的管理 性標準 ,通過補正手段讓合同繼續(xù)履行。 但是 ,如果一個汽車 ,占道逆行 ,撞壞了另一輛汽車。 這 時,交警就可能要把該肇事汽車拖走 ,而不惜犧牲該汽車繼續(xù)前行的權(quán)益。 交警動用拖車等處分措施 ,就像合同法的強制性效力性標準的動用。而交警的勸導和幫助,那么是管理性標準。 如果交警過于頻繁地動用處分措施 ,不時

9、地封路拖車 ;那么 ,將會造成很多車輛、 行人無法順利到達目的地 ,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于 “無為 任,憑車輛橫沖直撞 ,那么道路也會是兇險異常。交警的處分和幫助兩種方式要有良好的平衡。 所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車 ,從而讓車輛行人走得了、走得好。同樣公法對私法的標準進行規(guī)制就是通過強制性標準來進行。 依法律的強制性效力性標準宣 告合同無效 ,是公法性權(quán)力對私法意思自治權(quán)利的徹底否認,打破了當事人對自我財產(chǎn)的處分安排 ,使合同利益落空。 為了保護公共利益 ,維護公平正當?shù)纳鐣刃?,這是必要的手段 ,但又必 須慎重使用 ,否那么會造成背離

10、立法目的 ,侵害弱小者利益 ,有損交易平安和資源的順暢配置。 所 以,把強制性標準進一步自分為強制性管理性標準和效力性標準等就應運而生了。 第二,認定強制性效力性標準的標準必須符合“悖法性、策源性、 失補正性、 當罰性 四要素。首先 ,如前所述強制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力 ,但引致或結(jié)合其他法律條文 ,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。 皆屬于確定滿足以上四要素的效力性標準。其次 ,對于觸犯合同無效的強制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。一是“悖法性 。悖法性是指同法律、行政法規(guī) 不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī) 的具體條款或 原那么相違背。如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,那么不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。這時候 ,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是 否符合法律、行政法規(guī)的原那么。如果符合法律、行政法規(guī)的原那么。那么,很可能該行為也直接違反了法律、 行政法規(guī)