撤訴后的再反思 一種新的路徑

1、撤訴后的再反思 一種新的路徑     摘要： 撤訴導(dǎo)致民事訴訟程序的終結(jié)，但并不意味著實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系就此穩(wěn)定下來，當(dāng)事人可能在撤訴后再次起訴。如何對此加以規(guī)范來緩司法資源的緊張？本文試圖從分析撤訴原因入手以一種新的路徑來進(jìn)行探索。關(guān)鍵字： 撤訴, 撤訴后再起訴, 缺席審判近三年來的審判實(shí)踐中撤訴率急劇上升，達(dá)到令人費(fèi)解的程度。如某地區(qū)中級(jí)人民法院所屬14個(gè)基層人民法院，94年共審結(jié)的各類案件56097件，撤訴5110件，占9.1；95年審結(jié)各類案件82443件，撤訴12700件，占15.4；96年審結(jié)各類案件12

2、7390件，撤訴32285件，占25.3；97年以來共審結(jié)83219件，撤訴33454件，占40.21司法實(shí)務(wù)中已然出現(xiàn)的撤訴率攀升的問題，當(dāng)然需要從理論上加以深入細(xì)致的研究。一、問題的提出與路徑的選擇-“源”與“流”的思考撤訴作為終結(jié)訴訟程序的一種非常態(tài)方式，它所包含的最強(qiáng)大的程序動(dòng)因在于當(dāng)事人的自愿，可是倘若這種自愿只是受欺詐或脅迫之后的虛假的表象呢？那么撤訴所導(dǎo)致的程序終結(jié)的背后就會(huì)隱藏著實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不穩(wěn)定，因?yàn)榧m紛并未得到徹底地解決，一旦欺詐或脅迫的因素消除，程序終結(jié)的壁壘也會(huì)隨之崩潰，訴訟會(huì)被重新引發(fā)。而撤訴后再次提起的訴訟不僅對裁判的安定性構(gòu)成挑戰(zhàn)，也會(huì)造成訴訟資源的浪費(fèi)。難

3、道真如霍爾姆斯所預(yù)言的那樣“寧靜不是人類的命運(yùn)”？怎樣才能使撤訴實(shí)現(xiàn)終結(jié)程序、平息糾紛的夢想？可以選擇兩條不同的進(jìn)路：第一，從撤訴后的階段尋找答案，即對撤訴后再起訴這一作為救濟(jì)而存在的程序予以限制。這種思路是力求通過強(qiáng)行性法律規(guī)定來限制和關(guān)閉再次救濟(jì)的渠道，它的確能迅速地使糾紛歸于完結(jié)，但同樣可能面臨使非自愿撤訴的當(dāng)事人之權(quán)利失去保障的風(fēng)險(xiǎn)。這種解決方式的實(shí)質(zhì)只是立法者在程序設(shè)計(jì)理念上選擇了絕對公正向安定和及時(shí)之目標(biāo)的妥協(xié)，并使三者達(dá)成平衡，并未從根本上分析撤訴的原因既而制定對策，可謂“治標(biāo)”之策。第二，我們嘗試跳出單純對“撤訴后是否允許再起訴”進(jìn)行規(guī)制的圈子來對撤訴后引發(fā)的問題進(jìn)行思考。要從

4、量上控制當(dāng)事人撤訴后流向再起訴，那就必須設(shè)法使當(dāng)事人撤訴后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系穩(wěn)定下來，否則就還會(huì)有再次起訴的可能，而要做到這一點(diǎn)，我們必須將視角投注到撤訴之前的階段，考察當(dāng)事人撤訴的原因和動(dòng)機(jī)，從源頭上弄清楚是否動(dòng)機(jī)本身就暗含了非自愿的不安定因素，假如是，那么就應(yīng)設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度性對策對這些不安定因素予以攔截，防止其進(jìn)一步流向再起訴。此時(shí)，我們選擇的路徑是從分析作為撤訴原因的“源”出發(fā)，來探討如何對撤訴后再起訴的“流”予以控制。其實(shí)，撤訴的原因與撤訴后的流向展示出“源”與“流”的關(guān)系，“源”正則“流”清，“源”濁則“流”混，“源”與“流”之間呈現(xiàn)出密切的因果聯(lián)系，正是借助這種因果關(guān)系使我們有可能從對

5、原因的梳理實(shí)現(xiàn)對結(jié)果的控制。二、撤訴的原因分析根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，撤訴的形態(tài)有兩種：一種是原申請撤訴，即在訴訟進(jìn)行中，原告主動(dòng)以書面或口頭方式向法院提出撤訴申請；另一種是法院按撤訴處理，是指法院根據(jù)原告的特定行為推定其有撤訴的內(nèi)在意思，而將之作為撤訴處理。（一）按撤訴處理的法律條件。按撤訴處理，不管當(dāng)事人是否有撤訴的意思，只要符合法定條件，就會(huì)相應(yīng)地產(chǎn)生撤訴的法律后果。這種形態(tài)下撤訴的原因等同于法定的條件，是確定的，不存在意思表示的契機(jī)，更沒有意思與表示相背離的可能。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，原告在訴訟過程中經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，或應(yīng)預(yù)交而未預(yù)交案件受

6、理費(fèi)的，均按撤訴處理。（二）申請撤訴的實(shí)證原因。在具體的訴訟過程中，究竟是什么因素促使當(dāng)事人主動(dòng)申請將提起之訴撤銷？從民事法律關(guān)系主體的角度看，可以從三方面進(jìn)行考察：其一是提起訴訟的當(dāng)事人對程序利益和實(shí)體利益進(jìn)行比較后做出的結(jié)束訴訟程序的選擇；其二是由于對方的具體行為使當(dāng)事人撤訴；其三是當(dāng)事人在法院的引導(dǎo)下同意撤訴?？墒牵@種邏輯的分析只具有應(yīng)然性，未必確切地反映了當(dāng)事人選擇撤訴的動(dòng)機(jī)。要再現(xiàn)當(dāng)事人申請撤訴的真實(shí)心態(tài)，還應(yīng)當(dāng)從司法實(shí)踐之實(shí)然角度來進(jìn)行歸納和概括，司法實(shí)務(wù)部門的同志已經(jīng)對此做出“質(zhì)”和“量”的經(jīng)總結(jié)：第一，原告訴之法院，被告在事實(shí)和法律面前，同意自覺地履行其對原告的義務(wù)，但同時(shí)要

7、求原告申請撤訴，這類占撤訴的40；第二，原告訴之法院后，舉不出證據(jù)來，而申請撤訴，可以少付點(diǎn)訴訟費(fèi)，這類占20；第三，原告訴之法院后，被告以威脅、恫嚇，甚至武力逼迫等不同方式逼原告就范，原告為了息事寧人，只好撤訴，這類占15；第四，原告訴之法院后才知道被告無實(shí)際支付能力，即使勝訴也只能是一紙空文，因此只好撤訴，這類占5；第五，原告訴之法院后，看到即使法院判決勝訴，由于執(zhí)行難的困擾，終究達(dá)不到訴訟的目的，為了盡量少出訴訟費(fèi)，只好忍痛割愛撤訴，這類占5；第六，有些辦案人員為了追求辦案數(shù)量，對一些簡單案件，在辦案人員的敦促下，被告已分批或全部履行了對原告的義務(wù)，這時(shí)辦案人員圖省事，講數(shù)量，勸其撤訴，

8、這類突出表現(xiàn)在借貸糾紛上，占10；第七，有些辦案人員責(zé)任心不強(qiáng)，對受到復(fù)雜或棘手的案件后，不是積極地去審理，而怕費(fèi)事，怕超審限，故千方百計(jì)勸原告撤訴，或者人為刁難原告逼其撤訴，這類占5.2以上從七個(gè)方面基本含蓋了申請撤訴的原因，本文將以此作為分析論證的背景材料。三、針對撤訴原因的制度性補(bǔ)救（一）按撤訴處理。由于按撤訴處理的原因并沒有主觀意思表示適用的條件，而只是法律的明文規(guī)定，因此該規(guī)定本身合理與否即顯示了該項(xiàng)制度是否具備合理性，那么，我們只需對按撤訴處理的法定條件予以反思和完善，就可以實(shí)現(xiàn)對此項(xiàng)制度的改造。日本新民事訴訟法第263條也規(guī)定了類似的擬制撤訴制度：“當(dāng)事人雙方在口頭辯論或口頭辯論

9、準(zhǔn)備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭的，如果在一個(gè)月以內(nèi)不提出指定期日的申請，則視為撤回訴訟。當(dāng)事人雙方連續(xù)兩次在口頭辯論或口頭辯論準(zhǔn)備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或退席時(shí)，亦同?！北容^兩國類似制度，最大的不同在于我國僅針對原告單方不到庭或中途退庭的情況按撤訴處理，而日本則要求雙方當(dāng)事人均缺席時(shí)才適用相關(guān)制度。究其原因，在于兩國缺席審判制度的構(gòu)造不同，日本民事訴訟法貫徹了當(dāng)事人地位平等原則，在民事訴訟進(jìn)程中無論原、被告哪一方缺席都適用一致的缺席審判制度進(jìn)行處理，而我國對原告缺席時(shí)按撤訴處理，而對于被告缺席時(shí)則加以缺席判決，這種對相同的情況

10、予以相異處理的方式與平等原則是背道而馳的。表面上看來，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，其立法本意是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實(shí)上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正。3此外，在我國原告申請撤訴是否準(zhǔn)許應(yīng)該由人民法院做出裁定，經(jīng)審查認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴的，應(yīng)裁定駁回，而按撤訴處理是法院在原告缺席時(shí)主動(dòng)適用的制度，那么原告在希望達(dá)到撤訴目的時(shí)，可以利用按撤訴處理的規(guī)定直接缺席即可，無須向法院申請，從而規(guī)避法院的職權(quán)審查。因此，我國按撤訴處理與申請撤訴制度之間存在著內(nèi)在的不協(xié)調(diào)，這種不協(xié)調(diào)會(huì)為原告

11、利用缺席逃避敗訴打開缺口?？梢?，必須改革我國的缺席審判制度，使之適用于任何一方當(dāng)事人缺席時(shí)的情形，與此同時(shí)，借鑒日本有關(guān)擬制撤訴的內(nèi)容重構(gòu)我國相關(guān)制度，規(guī)定只有在當(dāng)事人雙方均缺席且超過一定期限或次數(shù)限制時(shí)，才能按撤訴處理。（二）申請撤訴。以上列出了當(dāng)事人申請撤訴的七種原因，針對不同的原因需要使用不同的相關(guān)制度進(jìn)行協(xié)調(diào)：1、針對第一種撤訴原因，被告在訴訟過程中，面對原告所舉出的事實(shí)和法律，主動(dòng)以原告申請撤訴為條件同意自覺地履行其對原告的義務(wù)，這種同意倘若真的由被告在原告撤訴后付諸完全履行，那么糾紛當(dāng)然會(huì)徹底完結(jié)，可是如果同意只是被告的一種訴訟上的策略，原告撤訴后，被告又不予履行，那么這種暫時(shí)、虛

12、假的同意勢必會(huì)埋下再行起訴的隱患。這種情況的出現(xiàn)實(shí)際上反映了我國訴訟上和解制度的闕如。美國、英國、法國、德國、日本和我臺(tái)灣地區(qū)都建立了訴訟上和解制度，并將它看作是當(dāng)事人在訴訟中通過協(xié)商和談判自律解決糾紛的一種方式，但對于和解的效力，各國的規(guī)定有所不同：在英國和美國，和解的效力與形式是相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)問題，如果采用律師寫的案情大綱加和解條款的方式，則只相當(dāng)于與雙方當(dāng)事人訂立了一分新合同，一方若不履行，另一方可根據(jù)新合同起訴；如果采用合議判決（指根據(jù)當(dāng)事人的要求，法院以裁決的方式將和解記錄下來）的方式，則具有執(zhí)行力；德國將和解的內(nèi)容作為合同登記在法院的案卷上，登記后便具有強(qiáng)制執(zhí)行力；日本和臺(tái)灣地區(qū)的

13、民事訴訟法均規(guī)定和解成立與確定判決有同一效力。4我國沒有建立類似的訴訟上和解制度，對于當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程中自愿地就實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處分達(dá)成的協(xié)議也并不具有訴訟法上的效力，否則被告也無需要求原告申請撤訴，該協(xié)議可以視為一項(xiàng)新的合同，一旦被違反，當(dāng)然會(huì)重新引發(fā)訴訟程序。因此，筆者建議我國引進(jìn)訴訟上和解制度，賦予符合程序法規(guī)定的訴訟上和解協(xié)議以終結(jié)程序和強(qiáng)制執(zhí)行的效力，從而使訴訟上和解協(xié)議與終結(jié)程序之間建立直接的關(guān)系，無需經(jīng)過申請撤訴的程序，也避免了撤訴在此問題上的尷尬境地。2、原告提起訴訟后為支持自己的權(quán)利主張必然需要提出相應(yīng)的事實(shí)及證據(jù)，如果在法庭辯論結(jié)束時(shí)由原告負(fù)舉證責(zé)任的事項(xiàng)仍真?zhèn)尾幻?，那?/p>

14、原告就得承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在第二種情況下，原告由于證據(jù)不足而在判決做出前申請撤訴，按照我國目前的法律規(guī)定，只要人民法院裁定準(zhǔn)許，本案即告終結(jié)，這實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致原告依撤訴而規(guī)避敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。雖然撤訴與敗訴的結(jié)果都是原告的訴訟請求的布道滿足，但是敗訴是由法官以判決的形式做出，要受到既判力的約束，當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)再次提起訴訟，而撤訴是以裁定的方式出現(xiàn)，埋下了重復(fù)起訴的隱患。此時(shí)的根本問題在于，撤訴只取決于原告和法院，而忽視了被告的程序主體地位，這種規(guī)定反映了我國民事訴訟法律關(guān)系只發(fā)生于法院和訴訟參與人之間，而在訴訟參與人相互之間并不存在訴訟法律關(guān)系的理論。實(shí)際上，原告通過行使訴權(quán)將糾紛引至法院后，被告為抗辯原告之訴而參加訴訟，無論結(jié)果如何必然會(huì)有財(cái)產(chǎn)上、時(shí)間上、精神上的損失，如果原告又有權(quán)不經(jīng)被告同意而通過撤訴終結(jié)程序，那么被告的損失將無法通過勝訴來獲取賠償，被告的訴權(quán)只是形式上為一定行為的依據(jù)，而不能在實(shí)質(zhì)意義上與原告的訴權(quán)相對抗，并對之構(gòu)成制衡，這是不符合訴訟權(quán)利平等要求的。綜觀世界各國民事訴訟法，在被告實(shí)質(zhì)答辯之前，原告有權(quán)單方面放棄訴訟而無需被告同意，而在被告作實(shí)質(zhì)答辯之后，則以被告同意作為撤訴成立的必要條件。如法國民事訴訟法規(guī)定，放棄程序的主要有效條件為被告的接受，接受的方