默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)

1、默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)我國合同法第22條與第26條的解釋論韓世遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院 副教授【內(nèi)容提要】合同可依默示的承諾成立，也可依意思實(shí)現(xiàn)而成立，默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)均是由受 要約人以行為表達(dá)默示的意思，然就二者的關(guān)系學(xué)說上素有爭論。對默示的承諾和意思 實(shí)現(xiàn)進(jìn)行分析和比較，有助于對合同法第22條和第26條進(jìn)行理解和闡釋?！娟P(guān)鍵詞】意思表示、默示的承諾、意思實(shí)現(xiàn)一、問題的說明經(jīng)由要約承諾形成合意，這是合同成立最為典型的方式，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出 ，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外（中華人民共和國合同 法第22條，以下簡稱合同法）。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，

2、根 據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效（合同法第26條第1款）。以行為作出 承諾，究為默示的承諾、意思實(shí)現(xiàn)抑或二者兼有?默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)的關(guān)系如何?這 些問題涉及意思表示的基本理論，素有爭論，本文對此作初步探討，分析合同法第 22條與第26條的規(guī)定，以拋磚引玉。二、意思表示的方式、默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn) （一）意思表示的方式意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相應(yīng)地區(qū)分為明示的意思表示與默 示的意思表示。1（P74）明示的意思表示，其行為人直接將其效果意思表示于外，例如 甲向乙表示愿以200萬元購某屋。默示的意思表示，則由特定行為間接推知行為人的意 思表示，例如在自助餐廳取

3、面包而食之，或?qū)⑵囃Ｓ谑召M(fèi)的停車場。于此等情形，行 為人雖未明言購買面包或利用停車場，但由食用面包或停車的事實(shí)，可推知其有購賣面 包或利用停車場的意思。沉默或單純的不作為，即當(dāng)事人既未明示其意思，亦不能籍他 項(xiàng)事實(shí)，推知其意思，原則上不具意思表示的價(jià)值，僅于例外場合，比如基于當(dāng)事人的 約定或在所謂“規(guī)范化的沉默”場合，可作為意思表示。2（P339）默示的意思表示又 稱為“以可推斷之行為發(fā)出的意思表示”。3（P209） （二）默示的承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示（合同法第21條），意思表示既可有明示與默示兩 種方式，自然也就會有“明示的承諾”與“默示的承諾”。4（P176）且可以認(rèn)定為依

4、 默示的意思表示進(jìn)行承諾的場合，并不少見，比如按照要約的內(nèi)容實(shí)際送貨，或者對與 要約同時(shí)送來的物品付款等，屬對要約人的因承諾而成立之合同的履行行為，作出此等 行為即屬默示的承諾。5（P64）依前述結(jié)論，默示的承諾可表述為以可推斷之行為發(fā)出 的承諾。上述結(jié)論，可以從一些立法文件中加以印證。比如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（ CISG）第18條第1款規(guī)定，受要約人的表示同意要約的陳述或其他行為是承諾。沉默或不 作為本身并不構(gòu)成承諾（重點(diǎn)號后加）（注：CISG art.18 par.1：A statement made byor other conduct of the offeree indicat

5、ing assent to an offer is anacceptance.Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.為 了本文用語的統(tǒng)一，對CISG的條文內(nèi)容均未采綱中文官方譯本。）。國際商事合同通 則（PICC）第26條第1款的表述與之完全相同。歐洲合同法原則（PECL）第2：204 條規(guī)定：（1）受要約人作出的任何形式的陳述或行為，一旦它表明了對要約的同意，即 為承諾。（2）沉默或不作為本身并不構(gòu)成承諾（重點(diǎn)號后加）（注：PECL art.2：204ACCEPTANCE：（1）Any form of st

6、atement or conduct by the offeree is anacceptance if it indicates assent to the ofter.（2）Silence or inactivitydoes not in itself amount to acceptance.）。默示的承諾可作廣義與狹義的區(qū)分。自廣義而言，凡從特定的行為（甚至不作為）中間 接地推知行為人承諾的意思表示，均屬之，不論此意思表示是否需要通知要約人。自狹 義上講，默示的承諾僅限于需要將默示作出的承諾的意思表示通知要約人的情形，承諾 無須通知的情形排除在外。（三）意思實(shí)現(xiàn)意思實(shí)現(xiàn)，系德語Will

7、ensbetatigung的意譯，日語中亦稱“意思實(shí)現(xiàn)”。德 國民法典第151條（不需向要約人表示的承諾）對此作了規(guī)定，6“根據(jù)交易習(xí)慣，承 諾無需向要約人表示，或者要約人預(yù)先聲明無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾， 承諾一經(jīng)作出，合同即告成立。應(yīng)根據(jù)要約或者當(dāng)時(shí)情況可以推知的要約人的意思，來 確定要約約束力消滅的時(shí)間?！币赖聡鴮W(xué)者通說見解，在德國民法典第151條中， 承諾的意思必須通過某種方式表達(dá)出來，亦即必須使該意思顯示于外部，但受要約人無 需針對要約人表達(dá)或顯示其承諾意思，承諾意思也無需到達(dá)要約人那里。3（P280） 德國民法典的這一規(guī)定亦影響到日本民法典（注：日本民法典第526條（契

8、約 成立時(shí)期）：（1）隔地人間的契約，于發(fā)承諾通知時(shí)成立。（2）依要約人的意思表示或交 易上的習(xí)慣，不需承諾通知時(shí)，則契約于已有可認(rèn)為是承諾意思表示的事實(shí)時(shí)成立。） 和我國臺灣“民法”（注：“臺灣民法第161條（意思實(shí)現(xiàn)）：（1）依習(xí)慣或依其事件之性 質(zhì)，承諾無須通知者，在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)，有可認(rèn)為承諾之事實(shí)時(shí)，其契約成立。（2）前項(xiàng) 規(guī)定，于要約人要約當(dāng)時(shí)，預(yù)先聲明承諾無須通知者，準(zhǔn)用之。），其相應(yīng)的民法文獻(xiàn) ，稱此種規(guī)定為“意思實(shí)現(xiàn)”。5（P70）7（P34）4（P180）8（P26）9（P27）10（P7 0）意思實(shí)現(xiàn)的特征在于：其一，承諾無須通知；其二，受到嚴(yán)格限制，要求是根據(jù)交易 習(xí)慣或者

9、根據(jù)要約人預(yù)先的聲明；其三，合同自出現(xiàn)認(rèn)定承諾意思的事實(shí)或行為時(shí)（承 諾意思實(shí)現(xiàn)時(shí)）成立。依學(xué)者通常所舉事例，比如客人用電報(bào)預(yù)訂旅店房間，旅店老板 將客人的姓名登記入預(yù)訂客房名單，將要約人實(shí)物要約寄來的書籍簽名于書頁以示所有 ，均屬依意思實(shí)現(xiàn)而成立合同。意思實(shí)現(xiàn)所表述的規(guī)則在CISG、PICC及PECL中也是可以見到的。CISG第18條第3款規(guī)定：如果根據(jù)該項(xiàng)要約或依照當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或慣例， 受要約人可以做出某種行為，例如與發(fā)運(yùn)貨物或支付價(jià)款有關(guān)的行為，來表示同意，而 無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于該項(xiàng)行為做出時(shí)生效，但該項(xiàng)行為必須在上一款所規(guī) 定的期間內(nèi)做出（注：CISG art.

10、18 par.3：However，if，by virtue of the offer or asa result of practices which the parties have established betweenthemselves of of usage，the offeree may indicate assent by performing an act， such as one relating to the dispatch of the goods or payment of the price，without notice to the offeror，the acc

11、eptance is effective at the moment theact is performed，provided that the act is performed within the period oftime laid down in the preceding paragraph.）。PICC第26條第3款基本相似，規(guī)定：但是，如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建 立的習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人 發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時(shí)生效（注：PICC art.26 par 3：However，if，byvirtue of the o

12、ffer or as a result of practices which the parties haveestablished between themselves or of usage，the offeree may indicate assentby performing an act without notice to the offeror，the acceptance iseffective when the act is performed.）。PECL第2：205條第3款在合同成立的時(shí)間上有所不同，規(guī)定：如果根據(jù)要約、當(dāng)事人之 間業(yè)已確立的習(xí)慣做法或者慣例，受要約人可以履

13、行某種行為來對要約作出承諾而無須 通知要約人，合同自開始履行該行為時(shí)成立（注：PECL art.2：205 par.3：If by virtueof the offer，of practices which the parties have established betweenthemselves，or of a usage，the offeree may accept the offer by performing anact without notice to the offeror，the contract is concluded when theperformance of the

14、 act begins.）?！耙馑紝?shí)現(xiàn)”在合同法之前的中國大陸立法中并沒有規(guī)定，這一概念只是出現(xiàn)在 民法著述中。11（P382）12（P302）13（P42）14（P58）合同法第22條肯定了承諾 無需通知的情形的存在，第26條第1款規(guī)定，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要 約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。自此，意思實(shí)現(xiàn)在中國大陸立法中有了根據(jù)。就意思實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)，學(xué)說上頗有分歧。有的認(rèn)為它并非意思表示（注：參見日三宅正 男：契約法（總論），青林書院1978年版，第25頁。三宅教授認(rèn)為，依意思實(shí)現(xiàn)之合 同成立，不僅是屬于依要約承諾以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架 ，只是一種成立合

15、同的便法。因此，對由此發(fā)生的合同成立及其效力，法律行為的一般 理論并不當(dāng)然適用，惟在有些場合可以類推適用而已。）；有的認(rèn)為它屬于一種廣義的 意思表示；9（P171）有的認(rèn)為其本質(zhì)仍可作為一種意思表示。15（P11）本文認(rèn)為意思 實(shí)現(xiàn)仍然是一種意思表示，自合同法條文來看，使用了“承諾不需要通知”字樣（ 第26條第1款），顯然將“意思實(shí)現(xiàn)”亦作為一類承諾，而“承諾是受要約人同意要約的 意思表示”（第21條），由此，自解釋論的立場，意思實(shí)現(xiàn)至少在我國立法上是作為一種 意思表示的。三、默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)（一）學(xué)說的分歧關(guān)于默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)，學(xué)說的分歧大別為兩類：區(qū)別存在說與區(qū)別否定說。1.區(qū)別存

16、在說。承認(rèn)意思實(shí)現(xiàn)與默示的承諾有區(qū)別的學(xué)說中，又有如下不同解釋：（1）傳統(tǒng)的理解是，承諾是一種意思表示，意思表示可分解為三項(xiàng)要素：效果意思、表 示意思與表示行為。16（P171）而在意思實(shí)現(xiàn)場合，由于不存在表示意思（想將承諾的 意思向外部表示的意思），因而與意思表示不同，因意思實(shí)現(xiàn)的合同成立有別于意思之 合致，屆獨(dú)立的合同成立方式。8（P27）17（P31）19（P59）比如有學(xué)者認(rèn)為，如果行 為不是向要約人作出的，比如賓館依要約而保留房間的行為，屬于意思實(shí)現(xiàn)；而行為是 向要約人作出的場合，比如訂貨的發(fā)送，屬于默示的承諾。7（P34） （2）認(rèn)為表示意思并非意思表示的要素之一，1（P73）19

17、（P242）20（P191192）21 （P211）22（P340358）因而，意思實(shí)現(xiàn)與承諾的意思表示的差異并非在于表示意思之 有無；只是在對于要約人沒有作出通知這一點(diǎn)上，與承諾的意思表示有差異。從而，根 據(jù)要約的要求送貨上門的行為，其中含有承諾的意思表示，不屬此所謂意思實(shí)現(xiàn)。5（ P71）2.區(qū)別否定說。關(guān)于意思實(shí)現(xiàn)的法律性質(zhì)，學(xué)說上有“默示的承諾說”，依照該說， 意思實(shí)現(xiàn)與依要約承諾成立合同的方式是沒有必要區(qū)別的。有的見解認(rèn)為默示的承諾與 意思實(shí)現(xiàn)乃至事實(shí)合同關(guān)系并非是截然分開的，認(rèn)為在很多場合它們所指射的是同一的 法律關(guān)系（注：參見日水本浩：契約法，有斐閣1995年版，第27-28頁。

18、我國學(xué)者 余延滿先生認(rèn)為，意思實(shí)現(xiàn)并非一種有別于要約與承諾的合同訂立方式，只不過承諾有 其特殊性而已。參見其合同法原論，武漢大學(xué)出版社1999年版，第121頁。另外， 沈達(dá)明與梁仁潔先生認(rèn)為，所謂默示的意思表示，是指表意人以某種行動或態(tài)度所顯示 的意思。學(xué)理稱之為意思的證實(shí)（willenba gung）。參見其編著德意志法上的法律行 為，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第49頁。龍衛(wèi)球先生亦有相似見解，認(rèn)為默示的 意思表示，又稱“意思證明”（Willenbetaetigung），指以社會的非習(xí)用方法為表達(dá)， 他人根據(jù)具體情況才可推知表達(dá)外觀意思的情形。參見其著民法總論，中國法制出 版社2001

19、年版，第508頁。）。（二）前提界定在討論默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)的關(guān)系時(shí)，首先應(yīng)對使用的概念作出界定（參照示意圖） 。如果是使用廣義上的默示的承諾，則無疑意思實(shí)現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)列入其中。如果使用狹義上的默示的承諾概念，意思實(shí)現(xiàn)則是有別于默示的承諾的。本文擬在狹義上使用默示的承諾概念。附圖D412N501.BMP（三）區(qū)別的實(shí)益意思實(shí)現(xiàn)與默示的承諾二者區(qū)別的意義在于，以發(fā)送訂購物品為例，應(yīng)認(rèn)為默示的意 思表示，必須于物品送達(dá)要約人時(shí)，合同始告成立。其發(fā)送之事實(shí)雖已實(shí)現(xiàn)而未到達(dá)， 不能發(fā)生承諾之效力。反之，意思實(shí)現(xiàn)則以客觀上有可認(rèn)為承諾之事實(shí)存在為必要，有 此事實(shí)，合同即為成立（注：參見孫森焱：新版民法債編

20、總論上冊，臺灣自版1999 年版，第29頁。對CISG第18條第3款的分析，亦有相似結(jié)論。參見沈達(dá)明、馮大同編著 ：國際貿(mào)易法新論，法律出版社1989年版，第61頁。）。在前者場合，在合同成立 前，不生價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)問題；在后者場合，則有價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)問題，如無特別約定，依合同法 第145條，標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。四、承諾的行為與承諾的通知承諾的意思可以通過行為來表示，這也正是默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)共通的地方，也由 此而產(chǎn)生了對兩者關(guān)系的模糊認(rèn)識。一種認(rèn)識是將意思實(shí)現(xiàn)理解為默示的承諾；另外， 則是對于二者的關(guān)系不作深究，泛泛而談，并出現(xiàn)不加區(qū)分地混用的現(xiàn)象。 （一）意思表示的成立與生效

21、承諾是一種意思表示，意思表示亦有成立與生效之別。意思表示的要素，雖有爭論， 但學(xué)者大多持“二要素說”，即僅要求具備效果意思與表示行為。效果意思之中，一是 須有基礎(chǔ)效果意思，同時(shí)要有受法律上拘束的意思。表示行為是將效果意思客觀外化的 過程，表示行為既可以是將表意人內(nèi)心的意思書寫在紙上，或用話語表達(dá)出來，也可以 通過其他行為表示出來。意思表示具備效果意思和表示行為時(shí)，即為成立。成立后的意思表示是否生效，尚應(yīng)當(dāng)區(qū)別意思表示的類型而定。一類意思表示是需要 受領(lǐng)的，在未經(jīng)受領(lǐng)前，并不生效，要約、承諾、行使合同解除權(quán)之類意思表示，原則 上屬于此類（參見合同法第16條、第26條、第96條），在我國法上，受領(lǐng)

22、生效就體現(xiàn) 為“到達(dá)主義”規(guī)則。另外一類意思表示無需受領(lǐng)，原則上一經(jīng)成立，即為生效，20 （P192）比如拋開動產(chǎn)所有權(quán)的意思表示。（二）承諾的通知承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出（合同法第22條前段），承諾的通知扮演什么角色呢?承 諾一經(jīng)具備效果意思（承諾意思）及表示行為（比如書寫后裝入信封），即為成立，惟此時(shí) 尚不生效，因?yàn)樗且环N需要經(jīng)過受領(lǐng)才能生效的意思表示。因此，通知（notice）便發(fā) 揮了傳達(dá)信息的功能。由此可見，承諾的通知本身并非承諾之意思表示成立的一個(gè)構(gòu)成 部分，而是承諾生效的一個(gè)要件。承諾通知原則上要求在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾通知在性質(zhì)上當(dāng)屬觀念的通知或 意思的通知，屬于準(zhǔn)法律

23、行為（注：法律關(guān)于意思表示及法律行為的規(guī)定，在如何范圍 內(nèi)可以類推適用，應(yīng)視具體行為的性質(zhì)加以確定。），只要能將承諾的意思傳達(dá)到，就 可以。至于承諾的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非須由受要約 人親自作出，比如以實(shí)際發(fā)貨的方式表達(dá)承諾的意思，承運(yùn)人將貨物到達(dá)的信息通知要 約人，只要該通知是在承諾期限內(nèi)作出的，也可以發(fā)生承諾通知的效果。通知專門向要 約人發(fā)出固不待論，以廣告的方式向不特定人發(fā)出，只要可得預(yù)期要約人會看到該廣告 ，也是可以的。比如甲自其同事處獲悉乙有興趣購入并轉(zhuǎn)售甲的商品，甲便主動以向乙 發(fā)貨（現(xiàn)物要約），乙以在甲閱讀的商業(yè)報(bào)紙上刊出出售該商品的廣告的方式承諾，甲

24、在 她閱讀到此則廣告的時(shí)候知悉對方的承諾。23按照“到達(dá)主義”規(guī)則，報(bào)紙送到要約 人處時(shí)合同成立。（三）承諾的行為與承諾的通知承諾通知適用于明示的承諾場合，對此不存在疑問，問題是承諾通知是否以明示的承 諾場合為限?有的學(xué)者作這樣的解釋，8（P27）其實(shí)這種理解并不妥當(dāng)。在默示的承諾 場合，承諾的意思表示是從受要約人的行為中推斷出來的，對于默示的承諾，法律并不 禁止，以行為承諾，大致可區(qū)分為二類：一是根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為 作出承諾；二是除此之外的由受要約人自主選擇作出的通過行為作出承諾。在前者場合 ，依法律規(guī)定，無須通知（合同法第22條）。而對于后者，在合同法中既未列入 例外的范

25、圍，自然要受“承諾須經(jīng)通知”原則的拘束。而對于后一種情形，易為人忽略 。其實(shí)，從PECL第2：205條第2款的規(guī)定中，可以有鮮明的反映，即“在以行為表示承 諾之場合，合同自有關(guān)該行為的通知到達(dá)要約人時(shí)成立?！保ㄗⅲ篜ECL art.2：205 par. 2：In the case of acceptance by conduct，the contract is concluded when noticeof the conduct reaches the offeror.）默示的承諾場合，承諾的通知大致可區(qū)分為兩種類型，一種類型是承諾的行為直接向 要約人作出，此時(shí)承諾的行為與承諾的通知集合為一

26、體。比如，要約人發(fā)信表示愿以某 價(jià)格購買受要約人的某產(chǎn)品，受要約人未作明示承諾直接送貨上門（注：值得注意的是 ，如果要約中表明要求受要約人直接發(fā)貨，則受要約人發(fā)貨的行為應(yīng)當(dāng)解釋為因意思實(shí) 現(xiàn)成立合同。）。另一種類型是承諾的行為并非直接向要約人作出，則需要受要約人另作承諾通知。比如，要約人要求購買受要約人的某種產(chǎn)品，由受要約人送貨給某第三人 ，此時(shí)，僅有送貨上門的行為，尚不能發(fā)生承諾的效力，只有在將關(guān)于送貨上門的信息 傳達(dá)給要約人時(shí)（到達(dá)主義），合同才算是成立。當(dāng)然，在后者場合，受要約人的通知既 可以行為前作出（表示“我方將送貨給既定第三人”），也可以在行為后作出（表示“我 方已將貨物送給既定第

27、三人”）。承諾以通知要約人為原則，系承諾須經(jīng)受領(lǐng)原則使然，并為要約人的利益而存在，但 并非沒有例外，于若干場合亦可發(fā)生承諾無須通知的情形。其一是要約人放棄其承諾通 知利益，聲明承諾無須通知，以求簡便；其二是依交易習(xí)慣，承諾無須通知。于諸此例 外場合，通常是自可得認(rèn)有承諾的事實(shí)時(shí)起，承諾生效，合同成立。這便是所謂“意思 實(shí)現(xiàn)”。由此可見，默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)的區(qū)別：默示的承諾需要作承諾的通知，合 同自承諾的通知到達(dá)要約人時(shí)成立；而意思實(shí)現(xiàn)則無須作承諾的通知，合同自承諾的意 思實(shí)現(xiàn)時(shí)成立。五、對合同法第22條與第26條的解釋（一）合同成立的時(shí)點(diǎn)合同法第22條前段“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出”，其中的

28、“承諾”宜解釋為兼 指明示的承諾與默示的承諾，后段“但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承 諾的除外”，是關(guān)于以意思實(shí)現(xiàn)方式成立合同的規(guī)定。合同法第26條第1款前段是 承諾生效的“到達(dá)主義”規(guī)則，不分口頭承諾與非口頭承諾。后段是對依意思實(shí)現(xiàn)成立 合同場合承諾生效時(shí)間的特別規(guī)定。這樣，在合同法中，同時(shí)存在默示的承諾與意 思實(shí)現(xiàn)兩種不同的合同成立方式。二者區(qū)分的意義在于合同成立時(shí)間的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。設(shè)若6月1日買受人乙將如下字樣送到了出賣人甲：“請速發(fā)下列貨物：（貨物的描述） ?！?月2日甲向乙發(fā)送貨物。6月3日上午，甲向秘書口述書信一封，擬告知乙貨物已在 運(yùn)輸途中；下午，在甲將信投郵之前，乙

29、打電話給甲，稱：“不要再發(fā)送6月1日所訂貨 物?！奔状饛?fù)稱其取消訂單為時(shí)已晚，因?yàn)樨浳镆呀?jīng)發(fā)出。甲的信件于6月8日送達(dá)乙， 貨物在6月20日到達(dá)。乙以不存在合同為由，拒絕受領(lǐng)貨物。24從乙的要約中要求“ 速發(fā)”，可以反映出來允許甲以行為承諾，合同因作出承諾的行為（發(fā)貨）而成立，無須 另行通知（發(fā)信），更無須要求通知的到達(dá)。另外，依合同法第19條第2項(xiàng)，乙的要 約也應(yīng)當(dāng)屬于不得撤銷的。（二）意思實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件1.根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求承諾不需要通知。合同因意思實(shí)現(xiàn)而成立，不必通知 ，對當(dāng)事人的利益而言至關(guān)重要，故須限于特別情事，依合同法第26條第1款的規(guī) 定，其情形有二：其一為根據(jù)交易習(xí)慣，

30、承諾不需要通知，例如賓館房間內(nèi)冰箱中的飲 料或食品，客人可以自由取出消費(fèi)，最后統(tǒng)一結(jié)算。其二為根據(jù)要約的要求，承諾不需 要通知，例如甲要求乙繪制風(fēng)景油畫五幅，表明將于某日上門取貨。2.受要約人作出可以認(rèn)有承諾意思的行為。所謂“作出承諾的行為”，實(shí)即作出可以 反映承諾意思的行為，大別為兩類：履行行為與受領(lǐng)行為。此所謂履行行為，即受要約 人有履行其合同義務(wù)的行為，比如前例中乙按要約要求繪制油畫的行為；所謂受領(lǐng)行為 ，即受要約人行使合同權(quán)利的行為，比如前例中賓館客人消費(fèi)冰箱中飲料或食品的行為 ，又如拆閱現(xiàn)物要約寄來的雜志的行為。單純的沉默，除非當(dāng)事人之間有特別的約定或者符合交易習(xí)慣，否則，是不可以作

31、為 “作出承諾的行為”的。即使要約中表示如果不作出承諾與否的通知，即視為承諾，受 要約人也是沒有作出承諾與否的通知的義務(wù)的，在不為通知之場合，合同并不成立。8 （P27） （三）意思實(shí)現(xiàn)與承諾行為人真實(shí)意思在依意思實(shí)現(xiàn)方式締約場合，應(yīng)否考慮作出承諾行為人的真實(shí)意思呢?比如寄送試閱雜 志以后，繼續(xù)寄送的雜志不再蓋有試閱字樣，收受人誤認(rèn)為試閱，開封閱讀，合同是否成立?一類見解認(rèn)為，意思實(shí)現(xiàn)以客觀上有可認(rèn)為承諾之事實(shí)存在為必要，有此事實(shí)，合同 即為成立。至于承諾人是否認(rèn)識該事實(shí)行為為承諾之意思表示，主觀上是否有承諾之意 思，在所不問，例如使用要約人送到之物品，雖主觀上無為承諾而成立合同的意思，應(yīng) 認(rèn)

32、為合同成立。且不得以錯(cuò)誤為由撤銷其意思表示，因?yàn)橐馑紝?shí)現(xiàn)不以主觀上有承諾的 認(rèn)識為要件。9（P29）另有見解認(rèn)為，承諾之事實(shí)，應(yīng)以有承諾意思為必要，此就“承諾”的本質(zhì)而言，應(yīng) 屬當(dāng)然，否則意思將成為事實(shí)行為了；相對人主觀上無承諾意思，僅依客觀上可認(rèn)為承 諾之事實(shí)，即可成立合同，使其負(fù)擔(dān)合同上的義務(wù)，與私法自治原則似有違背，而且不 足以保護(hù)相對人利益，此在現(xiàn)物要約最為顯然；又相對人為限制行為能力人，無行為能 力人或無意思能力人時(shí)，是否能僅依客觀上可認(rèn)為承諾的事實(shí)，即可成立合同，亦有疑 問。提出所謂可認(rèn)為承諾之事實(shí)，應(yīng)解為系承諾的意思依一定的事實(shí)而實(shí)現(xiàn)之，不必通 知要約人，系承諾意思表示須經(jīng)受領(lǐng)，

33、始生效力之例外，學(xué)說稱為“無須受領(lǐng)的意思表 示”。真正的問題不在于承諾意思是否必要，而是承諾意思有暇疵或欠缺承諾意思時(shí)，究應(yīng)如何處理。主張意思實(shí)現(xiàn)亦應(yīng)當(dāng)如同意思表示一樣處理。合同雖然成立，仍可以錯(cuò)誤為由主張撤銷。4（P182）上述兩類見解，各有所據(jù)。個(gè)人以為，以采后一見解為當(dāng)。如前所述，默示的承諾與 意思實(shí)現(xiàn)分別屬于須受領(lǐng)的意思表示與無須受領(lǐng)的意思表示，二者的差異在于意思表示 的生效是否以通知為必要，而在具備“承諾意思”這一點(diǎn)上，二者當(dāng)屬相同。這樣，意 思實(shí)現(xiàn)亦應(yīng)當(dāng)作為意思表示加以處理。依傳統(tǒng)見解，誤拆現(xiàn)物寄來的雜志，由于沒有表 示意思，故不成立意思表示（承諾），進(jìn)而不成立合同。依現(xiàn)代的有力說

34、，表示意識并非 意思表示的要素，仍可依行為認(rèn)定承諾，惟合同可以錯(cuò)誤為由主張撤銷。這樣，再輔以 合同撤銷場合的信賴?yán)尜r償制度，能夠較好地解決問題。六、結(jié)論1.默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)均可成立合同，然二者并不相同。合同法第22條后段及 第26條第1款后段系關(guān)于意思實(shí)現(xiàn)的規(guī)定。關(guān)于默示的承諾合同法雖然沒有直接規(guī) 定，宜理解為合同法沒有特別區(qū)分明示的承諾與默示的承諾而異其規(guī)則，有關(guān)承諾 的一般規(guī)則，對二者均有適用。2.默示的承諾屬于須經(jīng)受領(lǐng)的意思表示，作出“承諾的行為”只是默示的承諾的成立 ，如欲發(fā)生承諾的效力，還須關(guān)于該“承諾的行為”的通知到達(dá)要約人。意思實(shí)現(xiàn)則屬 于無須受領(lǐng)的意思表示，是承諾須經(jīng)受領(lǐng)原則的例外情形，故于“承諾的行為”作出時(shí) 生效，合同成立，無須另行作出承諾的通知，亦非于承諾的通知到達(dá)時(shí)生效。3.意思實(shí)現(xiàn)是對承諾須經(jīng)通知原則的例外，由于承諾無須通知，合同成立的具體時(shí)點(diǎn) 并不為要約人確切掌握，對之不利，故應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定其適用條件，須根據(jù)交易習(xí)慣或者 要約的要求承諾不需要通知，且受要約人作出了可以認(rèn)有承諾意思的行為。4.意思實(shí)現(xiàn)在本質(zhì)上仍屬意思表示，只是例外地承諾無須通知，有關(guān)意思表示的法律 規(guī)定，比如錯(cuò)誤（重大誤解）等，對于意思實(shí)現(xiàn)仍應(yīng)適用。（原載于法律科學(xué)2003年第1期） 注釋： 1陳國柱.民法學(xué)（修訂本）M.長春：吉林大學(xué)出版社.1987.