限制加重原則中 估堆量刑及其救治

1、限制加重原則中 估堆量刑及其救治     內(nèi)容提要本文對限制加重原則的總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑以上量刑范圍的法律特征進(jìn)行了分析，并與我國第一部刑法頒布實(shí)施前的估堆量刑作了比較，指出在這個(gè)范圍內(nèi)決定數(shù)罪應(yīng)執(zhí)行的刑罰，也是毫無標(biāo)準(zhǔn)的估堆量刑；剖析了因限制加重原則中的估堆量刑帶來的主要弊端，提出并論證了消除這種新的估堆量刑的設(shè)想。 作者認(rèn)為， 應(yīng)該在總和刑期減其1/4以下、數(shù)刑中最高刑期加其1/3以上決定數(shù)罪應(yīng)執(zhí)行的刑期。關(guān) 鍵 詞限制加重原則/估堆量刑/弊病/設(shè)想 正  文 一、限制加重原則與估堆量刑估堆量刑是1979年我國第一部刑法頒布實(shí)施前，

2、對審判過程中數(shù)罪并罰主要方法的俗稱。它是指對一人犯數(shù)罪實(shí)行并罰時(shí)，不是先對這些犯罪分別定罪量刑，再按照一定規(guī)則決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，而是把這些犯罪視為一個(gè)整體，進(jìn)行綜合分析，直接決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪實(shí)行估堆量刑是在尚無統(tǒng)一刑法典，數(shù)罪并罰制度沒有真正建立起來，法制很不健全的特殊歷史條件下產(chǎn)生的。論文百事通由于估堆量刑缺乏科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，難以掌握，使法官擁有太大且沒有限制的裁量權(quán)，無法保證定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，1979年頒布的第一部刑法予以廢除，建立起較完備的數(shù)罪并罰制度。我國數(shù)罪并罰采取以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折衷原則，限制加重原則是我國數(shù)罪并罰方法的主體。我國限制加重原則

3、的主要內(nèi)容是，對于一人犯數(shù)罪的犯罪分子，首先對其所犯的每個(gè)罪分別定罪量刑，然后再在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，但是管制最高不超過三年，拘役最高不超過一年，有期徒刑最高不超過二十年。限制加重原則估堆量刑的明顯區(qū)別是，估堆量刑視數(shù)罪為一整體，進(jìn)行綜合評判，直接得出數(shù)罪應(yīng)執(zhí)行的刑罰，從數(shù)罪到應(yīng)執(zhí)行的刑罰一次完成。限制加重原則則不同，它把數(shù)罪中每個(gè)犯罪嚴(yán)格區(qū)別開來，逐一定罪量刑，得出與數(shù)個(gè)犯罪對應(yīng)的數(shù)個(gè)宣告刑，然后再按照一定規(guī)則對這些宣告刑進(jìn)行法律處理，得出一個(gè)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。按照限制加重原則，從數(shù)罪到應(yīng)執(zhí)行的刑期分為兩個(gè)步驟：第一個(gè)步驟是對數(shù)個(gè)犯罪分別定罪量刑，求得與之對應(yīng)

4、的數(shù)個(gè)宣告刑；第二個(gè)步驟是對這些宣告刑進(jìn)行法律處理，得出應(yīng)執(zhí)行的刑罰。第一個(gè)步驟與對其它單個(gè)犯罪的定罪量刑并無區(qū)別，第二個(gè)步驟則是對數(shù)個(gè)宣告刑的進(jìn)一步處理，是第二次量刑，由此最終決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。因此，第二步驟是區(qū)別于其它量刑方法的關(guān)鍵，是限制加重原則的核心。由于估堆方法對數(shù)罪的量刑一次完成，沒有對其中每個(gè)罪及其刑罰進(jìn)行分解，從中很難看出數(shù)罪中每個(gè)犯罪應(yīng)判處的刑罰，也無法知道應(yīng)執(zhí)行的刑罰是怎樣得出來的，顯得含糊、籠統(tǒng)。相比之下，適用限制加重原則，數(shù)罪中的每個(gè)罪的罪刑關(guān)系十分明朗，很大程度上克服了估堆量刑的不足，對于刑罰的執(zhí)行以及決定減刑、假釋、赦免等十分便利，因而受到理論界和司法機(jī)關(guān)的推崇。二

5、、限制加重原則中的估堆量刑之剖析表面上看，限制加重原則以消滅估堆量刑的姿態(tài)出現(xiàn)在我國數(shù)罪并罰制度中，實(shí)際上它不僅沒有完全消滅估堆量刑，相反卻在避免舊估堆的同時(shí)產(chǎn)生了新的更為隱蔽的估堆量刑。限制加重原則的第一步驟實(shí)際上是對數(shù)罪中各單個(gè)犯罪分別定罪量刑，不涉及并罰問題。其方法是依據(jù)刑法第61條的規(guī)定，根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處，求得每個(gè)罪對應(yīng)的宣告刑。第二步驟是對數(shù)個(gè)宣告刑進(jìn)行法律處理，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，是并罰的過程。該步驟的關(guān)鍵是刑法第69條規(guī)定的“在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期”，同時(shí)也受法定管制、拘役、有期徒刑的最高刑期

6、的限制。這個(gè)步驟中，刑法只規(guī)定了決定執(zhí)行的刑期范圍，在這個(gè)范圍內(nèi)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，法律無明確規(guī)定，形成了量刑標(biāo)準(zhǔn)的盲區(qū)，完全依靠法官任意裁量，估堆決定。例如某犯因盜竊罪被判處有期徒刑5年，犯故意傷害罪被判處有期徒刑7年，按照限制加重原則，應(yīng)執(zhí)行刑罰的選擇范圍是7年以上、13年以下有期徒刑， 那么法官在這個(gè)范圍內(nèi)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)最終選擇了應(yīng)執(zhí)行的刑期，則很不明確。如果兩罪并罰合并執(zhí)行的刑期為10年，人們不禁會(huì)問，法官憑什么選擇了10年？為什么不選擇7年、8年、9年、10年半、12年或其它呢？這實(shí)際上是限制加重原則本身隱含著量刑標(biāo)準(zhǔn)的空白，法官估堆量刑所致。刑法第69條規(guī)定在總和刑期以下、

7、數(shù)刑中最高刑期以上，“酌情決定”執(zhí)行的刑期，似乎這里的“情”就是標(biāo)準(zhǔn)，仔細(xì)研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里的酌情并沒有實(shí)際內(nèi)容，無情可酌。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，酌情就是參酌刑法第61條規(guī)定的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度等因素。這種觀點(diǎn)有兩個(gè)致命弱點(diǎn)，顯然不能成立。首先，它偷換概念，曲解了立法原意。刑法第61條規(guī)定的這些因素是針對單個(gè)犯罪的量刑而言的，由于單個(gè)犯罪的量刑解決的是一罪與一刑的關(guān)系，只有從犯罪本身出發(fā)，充分考慮犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度等與犯罪直接相關(guān)的因素，才能正確決定刑罰。限制加重原則的第一步驟也是如此。而刑法第69條所稱“酌情決定”不是指限制加重原則的第一步驟，而

8、是特指其第二步驟；不是由一罪確定一個(gè)執(zhí)行刑，而是由數(shù)個(gè)宣告刑確定一個(gè)執(zhí)行刑。產(chǎn)生應(yīng)執(zhí)行的刑罰的基礎(chǔ)是數(shù)個(gè)宣告刑，而非數(shù)罪，應(yīng)執(zhí)行的刑通過數(shù)罪才與數(shù)罪發(fā)生間接關(guān)系。所以，把刑法第69條中應(yīng)酌之情理解為刑法第61條列舉的因素，實(shí)質(zhì)上是偷梁換柱，將前者的適用前提毫無根據(jù)地移植到后者中，混淆對一罪進(jìn)行量刑和對數(shù)罪實(shí)行并罰的界限，與立法原意完全不符。其次，它對同一犯罪行為重復(fù)評價(jià)。定罪量刑過程中，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等因素在它們賴以存在的犯罪中只能使用一次，即對同一犯罪行為不能重復(fù)評價(jià)，否則，這些因素所包含的從重、從輕和減輕處罰情節(jié)會(huì)因重復(fù)使用造成該從重的更重，該從輕減輕的更輕，歪曲已經(jīng)發(fā)生的客觀

9、犯罪事實(shí)，致命定性不準(zhǔn)，量刑失當(dāng)。限制加重原則中，各單個(gè)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度等已在第一步驟中依照刑法第61條使用過一次，并由此得出了各罪的宣告刑，第二步驟中就沒有任何理由再次使用，否則就是對這些犯罪公然的重復(fù)評價(jià)，有損于這一步驟乃至整個(gè)限制加重原則的公正性與合理性。有人認(rèn)為，限制加重原則的總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，盡管并不存在法定的可酌之情，但在此范圍內(nèi)如何決定應(yīng)執(zhí)行的刑期屬法官的自由裁量權(quán)，不應(yīng)產(chǎn)生非議。這種觀點(diǎn)也是經(jīng)不起推敲的。作者認(rèn)為，法律賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)是必要的。我國刑法分則規(guī)定的法定刑幾乎都是相對確定的法定刑，法官在法定的刑種和刑度內(nèi)，根據(jù)犯罪不同情況

10、自主決定具體刑種和刑度，有助于適應(yīng)千差萬別的案情，公正地處理案件。表面上看，在自由裁量限度內(nèi)法官是完全自由的，可以不受任何影響地決定刑種和刑度，然而這種自主并非隨心所欲，法官必須依據(jù)各種具體事實(shí)和法定標(biāo)準(zhǔn)裁量，即必須在對犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度等充分認(rèn)定和考慮的基礎(chǔ)上依法裁量，脫離這些因素的任何裁量都無法保證其客觀公正，為法律所不許。從這個(gè)角度上講，所謂自由裁量，其實(shí)并不自由。毫無疑問，法官在限制加重原則的第一步驟可依法自由裁量，而在第二步驟，自由裁量所依據(jù)的因素都已使用過，不能再次使用，根本不存在自由裁量的依據(jù)，很難談得上自由裁量權(quán)。所以，在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上決定應(yīng)執(zhí)行的

11、刑期，如果不是隨心所欲，當(dāng)屬估堆量刑無疑。論文百事通三、限制加重原則中估堆量刑的弊病由于限制加重原則在力求克服舊估堆量刑的同時(shí)產(chǎn)生了新的估堆量刑，不可避免地產(chǎn)生一系列弊病。集中表現(xiàn)在以下兩方面：（一）對數(shù)罪的執(zhí)行刑的決定存在很大隨意性，有損于司法公正。不論是舊估堆量刑還是限制加重原則下產(chǎn)生的新估堆量刑，其共同特征是沒有一個(gè)統(tǒng)一、科學(xué)的裁量標(biāo)準(zhǔn)，法官在估堆范圍內(nèi)可以毫無根據(jù)、不受限制地任意裁量。在限制加重原則的總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰不屬于自由裁量，而是任意裁量式的估堆量刑，既無法律依據(jù)，又無資參照的標(biāo)準(zhǔn)，任由法官主觀臆斷，暗箱操作，其裁量出的刑罰到底有多少合理性，人們無

12、法知道。即使發(fā)現(xiàn)量刑明顯失當(dāng)，也難以糾正，從而降低了量刑活動(dòng)的透明度，損害了審判的公正與民主，同刑法的精神背道而馳。（二）影響二審程序的順利進(jìn)行，不利于及時(shí)糾正量刑中的錯(cuò)誤。由于限制加重原則最終是在總和刑期和最高刑期之間估堆決定一個(gè)應(yīng)執(zhí)行的刑期，在上訴、抗訴等二審程序中，只要數(shù)罪中的單個(gè)犯罪不被完全推翻，總和刑期與最高刑期沒有發(fā)生變化，二審法院任何情況下都無法變更一審法院的裁判的刑期；即使變更也無法律依據(jù)，除非撤銷原判，發(fā)回重審或者直接重新估堆量刑。這包括兩種情況：第一，總和刑期和最高刑期沒有發(fā)生變化，但其中部分單個(gè)罪的刑期卻發(fā)生變化。假設(shè)某犯罪分子犯盜竊罪被判有期徒刑2年，犯傷害罪被判有期徒

13、刑6年，犯強(qiáng)奸罪被判有期徒刑7年，在最高刑期7年和總和刑期15年之間估堆決定應(yīng)執(zhí)行12年。如果二審程序中發(fā)現(xiàn)盜竊罪數(shù)額認(rèn)定有誤，應(yīng)判處有期徒刑5年，而傷害罪給被害人造成的是輕傷而非重傷， 應(yīng)判處有期徒刑3年，則總和刑期仍為15年，最高刑期仍為7年，二審法院明知一審法院判決錯(cuò)誤，亦無可奈何。第二，最高刑期沒有變化，而總和刑期已超過20年，其中部分單個(gè)犯罪的刑期卻發(fā)生變化。假設(shè)某犯罪分子犯搶劫罪被判有期徒刑13年，犯盜竊罪被判有期徒刑9年， 犯詐騙罪被判有期徒刑8年，在最高刑期13年和法定最高刑期20 年之間估堆決定應(yīng)執(zhí)行刑期為18年。二審法院根據(jù)重新認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)，不論盜竊罪、詐騙罪的刑期如何變

14、化，即使其中一罪被撤銷，只要搶劫罪的刑期即最高刑期不變，就沒有理由變更一審法院錯(cuò)誤估堆出18年刑期。同樣，在審判監(jiān)督程序中，不論最高法院對各級法院、上級法院對下級法院的提審或指令再審，還是最高法院對各級檢察院、上級法院對下級檢察院的抗訴以及同一法院審判委員會(huì)的處理，遇到上述情況時(shí)，與二審法院一樣難以處理。四、消除限制加重原則中估堆量刑的設(shè)想限制加重原則中的估堆量刑與第一部刑法頒布實(shí)施前的舊估堆量刑一樣，都是沒有確立一個(gè)明確、統(tǒng)一、科學(xué)的量刑標(biāo)準(zhǔn)造成的。消除限制加重原則中的估堆量刑，關(guān)鍵是通過立法在這一原則的第二步驟設(shè)置一個(gè)合理的量刑標(biāo)準(zhǔn)。作者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)在確定這一標(biāo)準(zhǔn)或范圍時(shí)，不能忽視以下三

15、個(gè)問題：首先，必須符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是我國刑法規(guī)定的三大基本原則之一，它要求對犯罪分子判處的刑罰必須與其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害程度及其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，使犯罪、刑事責(zé)任和刑罰三者之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一。適用限制加重原則進(jìn)行數(shù)罪并罰也必須遵循這一基本原則，做到重罪和多罪判處重刑，輕罪和少罪判處輕刑，罪責(zé)刑之間協(xié)調(diào)適應(yīng)。因而，在第二步驟中確定量刑標(biāo)準(zhǔn)或范圍時(shí)，必須以這一原則為指導(dǎo)，作到罰當(dāng)其罪。其次，必須考慮限制加重原則第二步驟的特殊性。第二步驟是在第一步驟的基礎(chǔ)上，對數(shù)個(gè)宣告刑進(jìn)行法律加工，得出一個(gè)應(yīng)執(zhí)行的刑罰。它處理的是數(shù)個(gè)宣告刑與一個(gè)應(yīng)執(zhí)行的刑罰的關(guān)系，與犯罪本身無直接

16、聯(lián)系。因而，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)或范圍只能在它直接依據(jù)的宣告刑中確定，而不能在與其只有間接聯(lián)系的犯罪行為中確定。最后，刑法第61條規(guī)定的量刑時(shí)應(yīng)依據(jù)的“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度”等不能作為第二步驟量刑的標(biāo)準(zhǔn)。這些因素在第一步驟中對數(shù)罪分別定罪量刑時(shí)已經(jīng)充分考慮和使用過，并由此得出了各罪的宣告刑；第二步驟是以數(shù)宣告刑為基礎(chǔ)決定一個(gè)應(yīng)執(zhí)行的刑罰，對第二步驟而言，這些因素已經(jīng)失去了量刑依據(jù)的價(jià)值。將其作為第二步驟的量刑標(biāo)準(zhǔn)，必然造成用刑失當(dāng)。作者認(rèn)為，作為消除限制加重原則中估堆量刑的標(biāo)準(zhǔn)或范圍，只能根據(jù)宣告刑的情況確定。限制加重原則中，決定應(yīng)執(zhí)行刑期的是數(shù)宣告刑的總和刑的刑期和最高刑期，

17、在目前尚難確定新的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，只要在這兩個(gè)刑期之間劃定一個(gè)不可超過的界限，法官裁量應(yīng)執(zhí)行刑罰的范圍就可大大縮小，基本上杜絕估堆量刑。根據(jù)我國刑法有期自由刑的特征和分則規(guī)定的各罪有期自由刑的刑度，并考慮我國的刑事政策，這個(gè)界限確定在總和刑期減其1/4以下、數(shù)宣告刑中最高刑期加其1/3以上比較合適。設(shè)總和刑期為A，最高刑期為H， 則法官不能像以前那樣在A以下、H以上，而只能在AA×1/4以下、HH×1/3 以上決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。例如某犯罪分子犯三罪分別被判處有期徒刑3年、5年和6年， 按照限制加重原則中的估堆量刑，應(yīng)在14年以下、6 年以上決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，其裁量范圍為8年；

18、按照作者的設(shè)想，應(yīng)在1414×1/4即10年半以下、66×1/3即8年以上決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，其裁量范圍降為2年半，基本上有效地防止了估堆量刑。這里有兩個(gè)問題需要說明。第一，即使按照作者的設(shè)想，決定應(yīng)執(zhí)行的刑期仍受法定最高刑期的制約，即管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。當(dāng)總和刑期超過法定最高刑期時(shí)，只能在最高刑期加其1/3以上、法定最高刑期以下決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。 但是總和刑期里超過法定最高刑期，減其1/4后低于法定最高刑期的， 仍應(yīng)在該低于法定最高刑的刑期以下、最高刑期加其1/3以上決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。 如總和刑期為有期徒刑24年，減其1/4后為18年，低于法定最高的20年，則應(yīng)在18年以下量刑。第二，總和刑期減其1/4后低于最高刑期加其1/3的刑期，或者最高刑加其1/3后高于總和刑減其1/4后的刑期的，則重合部分為可裁量的范圍。假設(shè)某犯罪分子犯兩罪分別被判處有期徒刑1年半和2年半，最高刑期兩年半加其1/3基本上為3年零4個(gè)月（3.3 年）， 總和刑期4 年減其1/4為3年，