有關(guān)履約保證保險與銀行的風(fēng)險防范

1、1 / 12關(guān)于履約保證保險及銀行的風(fēng)險防范關(guān)于履約保證保險及銀行的風(fēng)險防范作者姬曉紅廣義的保證保險是指老實保證保險和確實保證保險。老實保證保險又稱忠 實保證保險、信用保證保險，是指假如雇員行為不老實或者疏于職守給雇主造 成經(jīng)濟損失時，由保險人給與賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險。確實保證保險又分為合同 保證保險和產(chǎn)品保證保險，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務(wù)或者其 生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵給權(quán)利人造成損失時，由保險人承擔賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保 險。再具體之，合同保證保險又分為供應(yīng)保證保險、投標保證保險、履約保證 保險、預(yù)付款保證保、維修保證保險等。現(xiàn)針對銀行的業(yè)務(wù)需要，僅針對履約 保證保險及在辦理履約保證保險

2、業(yè)務(wù)中銀行可能發(fā)生的風(fēng)險問題略加以論述。2 / 12一、履約保證保險概述。履約保證保險是指保險公司向履約保證保險的受益人（即債權(quán)人，那個地點專 指銀行）承諾，假如被保險人（即債務(wù)人，那個地點專指借款人）不按照合同 約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)，則由該保險公司承擔賠償責(zé)任的一種保險形式。 具體而言，該履約保證保險具有如下性質(zhì)：1、履約保證保險實質(zhì)上是一種財產(chǎn)性保險。因為履約保證保險的目的是為了補償由于借款人不履行約定或法定義務(wù)給銀行 財產(chǎn)造成的實際損失。 它不具有人身性， 換句話講， 履約保證保險不以人的生 命和軀體為保險標的，而且在該種保險中保險人具有代位求償權(quán)，即當借款人 不能及時歸還貸款是由于

3、第三人的緣故造成的，保險人在賠付給銀行相應(yīng)的貸 款本息后，能夠在賠償額度內(nèi)取得借款人對第三人的賠償請求權(quán)。2、履約保證保險承保的風(fēng)險具有信用性。保險從社會角度來看是一種分散風(fēng)險，消化損失的經(jīng)濟制度；從法律角度來看，保險是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。風(fēng)險的存在是構(gòu)成保險 的第一要件，然而并非任何風(fēng)險都能夠構(gòu)成保險風(fēng)險，只有保險公司予以受理 的風(fēng)險才構(gòu)成保險風(fēng)險。因此，保險公司在簽訂履約保證保險合同時，為了實 現(xiàn)其自身的利益，必定對借款人的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況及償債能力有一定的認 識，對借款人的信用有一定的了解。假如，企業(yè)信用狀況極差， 全然沒有履約 能力， 保險公司自然是可不能對其履

4、約能力予以保證的。3 / 12然而從理論上講，履約保證保險業(yè)務(wù)的誕生是基于債權(quán)人對債務(wù)人是否履約的 不確定性而產(chǎn)生的， 而保險公司開展這項業(yè)務(wù)的最終受益人也是債權(quán)人， 因此 依照保險的差不多原理，投保人正常情況下應(yīng)為債權(quán)人即銀行。然而由于現(xiàn)實 當中，貸款利率的固定性，假如銀行承擔履約保證保險的保費交付義務(wù)，那么 勢必加重銀行的負擔。但從另一方面而言，由債務(wù)人投保也不符合民商法的平 等原則，因為如此的做法同時也加重了債務(wù)人的負擔。然而在現(xiàn)實條件下，由 于借款人自身的償債擔保能力較差而同時國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性 又較強，因此借款人投保也不為一個權(quán)宜之計。3、保險人資格的特許性。依照中華人

5、民共和國保險法的有關(guān)規(guī)定，保險公司應(yīng)當采取股份有限公司 形式或者國有獨資公司形式。同時該法的第七十條和七十一條又規(guī)定了保險公 司的設(shè)立條件。然而并非符合上述條件的保險公司都能夠經(jīng)營履約保險業(yè)務(wù)。九十年代前期，只有中國人民保險公司一家做履約保險業(yè)務(wù)，形成行業(yè)壟斷之 勢。近期隨著市場經(jīng)濟的進展，保險業(yè)日趨繁榮，越來越多的保險公司開始關(guān) 注履約保證保險業(yè)務(wù)。在這種情況下，盡管專門多保險公司都在形式上具備了 經(jīng)營履約保證保險業(yè)務(wù)的能力，然而只有那些通過國家保險監(jiān)管部門審核批準 的保險公司才能經(jīng)營此類業(yè)務(wù)。這不僅在我國保險人資格需要有特許性，在世 界各國也大抵如此的。依照上述履約保證保險的性質(zhì)，我們會發(fā)

6、覺它與一般的保險業(yè)務(wù)不太一樣，而 究竟不同在哪里呢？現(xiàn)將該類保險的特征總結(jié)如下：1、履約保證保險法律關(guān)系的主體有三方當事人，即保險公司、借款人、銀行。而一般的保險法律關(guān)系的當事人僅為投保人和保險人兩方，而將受益人列為保 險合同的關(guān)系人。這是因為一般的保險理賠是保險人對投保人直接的無任何阻 隔的賠償，而履約保證保險賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對 投保人的債權(quán)人即銀行的損失。2、履約保證保險合同是一種從合同， 而一般的保險合同是獨立的合同。 保險合 同是指4 / 12投保人交付規(guī)定的保險費，而保險人對承保標的因保險事故所造成的損失，在保險金額范圍內(nèi)承擔賠償責(zé)任或在合同約定的期限屆滿時

7、，承擔給付保 險金義務(wù)的協(xié)議。那個地點所講的保險標的，對一般的財產(chǎn)保險而言是指特定 的財產(chǎn)或者與財產(chǎn)相關(guān)的財產(chǎn)利益；相關(guān)于人身保險而言則是指人的生命或健 康。而相關(guān)于履約保證保險而言，其標的是“履約”，而履約并不是一個獨立 的一個標的，它依附于債務(wù)人的作為或不作為是否符合主合同中有關(guān)對債務(wù)人 義務(wù)的規(guī)定，這種保險是對債務(wù)人的債務(wù)償付、違約、失誤承擔附屬性責(zé)任的 書面承諾，因此履約保證保險合同不能脫離主合同而單獨存在。3、被保險人對保險人有償還的義務(wù)。 履約保證保險是一種財產(chǎn)險， 因此保險人 對被保險人有代位求償權(quán)在此就不再詳述。只是值得一提的是在履約保證保險業(yè)務(wù)中，一旦保險公司對銀行進行賠付后

8、， 它就取得了借款人的債權(quán)人的地位， 現(xiàn)在保險公司的權(quán)力專門大，其對借款人的債權(quán)追索權(quán)差不多不僅僅局限于借 款人的債務(wù)人，在法律同意的范圍內(nèi)，保險公司基于其債權(quán)人的地位能夠就被 保險人的一切財產(chǎn)行使追償權(quán)。4、保險公司對借款人的資信審查格外嚴格。由于保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務(wù)時其所承保的風(fēng)險具有專門強的信用性，因此保險公司對借款人的資信的審查是特不小心的。只有在他們對借款人按時還款有信心的情況下，他們才會 承保，因此對保險公司而言，其所承辦的大多數(shù)的履約保證保險業(yè)務(wù)中借款人 所交付的保險費實質(zhì)上只是一種投保的手續(xù)二、如何處理履約保證保險與擔保法中幾種擔保方式之間的關(guān)系。履約保證保險相關(guān)于保

9、險公司而言僅僅是他們所開展的一項保險業(yè)務(wù)，然而針 對銀行而5 / 12言，履約保證保險則是一種不折不扣的足以使其放心的擔保方式。而 從履約保證保險的最終的作用來看， 它也確實擔負著擔保的職能。 然而依照中 華人民共和國擔保法，它所規(guī)定的擔保方式只有抵押、質(zhì)押、保證、留置、定 金五種。那么什么緣故有了上述的諸種擔保方式后，銀行仍然還有時要選擇履 約保證保險呢？擔保法中所規(guī)定的諸種擔保方式與履約保證保險之間是否存在 這相互矛盾的地點？下面我就就上述的兩個問題略加闡述：1、什么緣故有了擔保法所規(guī)定的五種擔保方式，銀行仍然還會選擇履約保證保險？大伙兒都明白，銀行所采納的要緊的擔保方式是抵押和保證，而這

10、兩種擔保方式在履行擔保任務(wù)時又存在著一定的弊端。首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以擔保債務(wù)清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有地 就自己的財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定處分權(quán)和賣得價金優(yōu)先受償權(quán)的物權(quán)行為。抵押權(quán) 是一種擔保物權(quán)，抵押權(quán)人基于此項權(quán)利能夠直接對物享有權(quán)利，能夠?qū)刮锏乃腥思暗谌恕＿@種擔保方式在銀行發(fā)放貸款時經(jīng)常使用，然而這種擔保方式在實際中存在這一些弊端，具體而言（1）就抵押標的價值而言，一方面由于物的有形損耗和無形損耗可能使其在被處置時的價值小于設(shè)定時的價值，從 而在一定程度上，使債權(quán)人的債權(quán)得不到預(yù)期的清償。另一方面，隨著一些技 術(shù)含量高的抵押物和配套抵押物的出現(xiàn)，增加了對抵押物價值評估的難度。

11、（2）就抵押登記而言，我國銀行借貸業(yè)務(wù)中的抵押合同差不多上在雙方簽訂的時候 成立，而自抵押登記之日起開始生效。然而辦理抵押登記的程序又較為繁瑣。（3）就抵押物的變現(xiàn)而言，銀行在債務(wù)人不能如期清償債務(wù)的情況下處置抵押 物時，往往由于抵押物的性質(zhì)而要由特定的機構(gòu)拍賣，還要通過法定的一系列 的程序，這就增加了銀行將其債權(quán)變現(xiàn)的難度，進而阻礙了銀行資金的正常運 營。其次就保證擔保方式而言:保證擔保方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。針對 銀行，其所運用的保證擔保方式差不多上連帶責(zé)任保證。所謂連帶責(zé)任保證是 指當事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的保證。連帶 責(zé)任保證相關(guān)于一般保證責(zé)任加重

12、了保證人的責(zé)任同時也加強了對債權(quán)人的保 障。然而這種擔保方式的弊端仍然是顯而易見的：（1）保證在理論上屬于人保范疇， 因此依照擔保法及其司法解釋的規(guī)定， 同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提 供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權(quán)承擔保證責(zé)任。當債權(quán)人放棄物 的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。因此，保證在債 權(quán)的追索方面不具有優(yōu)先權(quán)。（2）擔保法對保證人的資格限制性專門強，例如6 / 127 / 12擔保法的第八條、第九條、第十條，擔保法司法解釋的第四條、第十八條等等。使得銀行在稍不留神的情況下就可能使其債權(quán)脫保。此外還由于一些保證人的性質(zhì)比較的模糊，在認定上模棱兩可，這也給銀行

13、的債權(quán)帶來了風(fēng)險。（3）現(xiàn)代經(jīng)濟的進展使得企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險性和獲利性并存，一筆交易成就或毀滅一個 企業(yè)的現(xiàn)象并不罕見。那么這就存在如此的一個問題，即保證人在設(shè)保時經(jīng)營 狀況良好，而到它該履行保證責(zé)任的時候差不多完全沒有清償能力，從而使銀 行的債權(quán)落空。2、擔保法中所規(guī)定的諸種擔保方式與履約保證保險之間是否存在這相互矛盾的 地點？鑒于擔保法所規(guī)定的諸種擔保方式中，銀行用的最多的是抵押和保證，現(xiàn)僅就 抵押、保證與履約保證保險的關(guān)系加以論述。依照擔保法及其司法解釋，大伙兒都明白抵押和保證并存于同一債權(quán)的關(guān)系是： 同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供的物保時，保證人僅就物保范圍以外的債權(quán) 承擔保證責(zé)任，當債權(quán)

14、人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi) 免除保證責(zé)任；同一債權(quán)上既有保證又有第三人提供的物的擔保，債權(quán)人能夠 選擇兩種擔保方式。那么同一債權(quán)上同時存在履約保證保險和抵押或保證，或 者同一債權(quán)上同時存在履約保證保險、抵押和保證的時候該如何去處理呢？相 信通過下面的闡述，大伙兒能夠自己得出答案。履約保證保險體現(xiàn)了兩種法律關(guān)系：一種是擔保法律關(guān)系，另一種是保險法律 關(guān)系。它所體現(xiàn)的保證法律關(guān)系體現(xiàn)在保險公司向銀行出具的保證書；它所體 現(xiàn)的保險法律關(guān)系體現(xiàn)在借款人寫給保險公司的投保申請書和保限公司簽發(fā)的 保險單上。因此在履約保證保險在履行擔保職責(zé)時不能將其簡單的劃歸于擔保 法所規(guī)定的保證所體

15、現(xiàn)的法律關(guān)系，更不能認為抵押擔保方式優(yōu)先于履約保證 保險適用。但是當它們并存于同一債權(quán)時，銀行該如何辦8 / 12呢？依照中華人民共和國擔保法第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離單獨轉(zhuǎn) 讓或作為其他債權(quán)的擔保。將此條做反面解釋，也確實是講抵押權(quán)能夠與主債 權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，而依照物權(quán)的原理， 物權(quán)人對物是有一定的處分權(quán)的， 因此能夠 確信如此的推理是無誤的。 依照 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔 保法若干問題的解釋第二十八條規(guī)定，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人 的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責(zé)任。 依照中華人民共和國合同法第八十條可知，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)對債務(wù)人僅有 通知的義務(wù)，而無須獲得債務(wù)人的同意。依照中華人民共和國合同法第八 十一條可知，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利?；谏厦娴?/p>