關(guān)于行政立法“根據(jù)”的次序問題

1、關(guān)于行政立法“根據(jù)”的次序問題本文所說的行政立法“根據(jù)”，指憲法和組織法（指國務(wù)院組織法，地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，下同）所規(guī)定的，國務(wù)院制定行政法規(guī)可以根據(jù)憲法和法律，國務(wù)院各部、委制定規(guī)章可以根據(jù)法律和行政法規(guī)（還有國務(wù)院的決定、命令，下同），經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以上的地方人民政府制定規(guī)章，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)；簡言之，行政立法可以根據(jù)憲法、法律或法規(guī)。由于行政立法可以有多個“根據(jù)”，這就必然發(fā)生“根據(jù)”的先后次序問題；正確把握行政立法“根據(jù)”的次序，對行政立法有序進(jìn)行，維護(hù)國家法制統(tǒng)一具有重要意義。為此，本文試就行政立法“根據(jù)”的次序問題作些探討，請同

2、行指教。 一、行政立法“根據(jù)”的一般次序 一般說來，在沒有上位法授權(quán)的情況下，行政立法應(yīng)當(dāng)先以其上一位法為根據(jù)；詳言之，制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)定為根據(jù)，制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)先以法規(guī)的規(guī)定為根據(jù)。這是我國立法體制決定的，也是國家法制統(tǒng)一的客觀要求。 我國實行分層立法體制。按照憲法和組織法規(guī)定，有關(guān)的國家機(jī)關(guān)制定憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，以及地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，這都是不同層次的立法，并在憲法統(tǒng)帥下有機(jī)地構(gòu)成我國的分層立法體制。在這個立法體制中，不同立法層次的立法權(quán)限是不同等級的，其所設(shè)規(guī)范也是不同等級的，這反映了我國立法體制的兩個特點：第一，不同立法層次之間的關(guān)系，不是橫向分權(quán)立法關(guān)系。也

3、就是說，不能把國家立法權(quán)橫向切割，一分為二，規(guī)定一部分事項由權(quán)力機(jī)關(guān)立法，另一部分事項由行政機(jī)關(guān)立法；橫向分權(quán)立法，勢必導(dǎo)致“二元立法體制”，這與我國的國情不符。第二，制定行政法規(guī)和規(guī)章雖然都是一定的立法層次，但只能是從屬性的立法層次，即要從屬于上位法，要以上位法的規(guī)定為根據(jù)，并對上位法的規(guī)定給予具體化；這樣，行政立法與其上位法所設(shè)規(guī)范，就在立法對象上產(chǎn)生“重合”現(xiàn)象。例如，對某些事項，在法律給予規(guī)定后，行政法規(guī)又根據(jù)法律規(guī)定精神給予具體規(guī)定，規(guī)章再根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定精神給予更具體的規(guī)定，由此構(gòu)成統(tǒng)一的、多層次的法律規(guī)范體系。這種立法上的“重合”現(xiàn)象，反映了制定法律、法規(guī)和規(guī)章的先后順序，同時

4、也表明，制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)以法律為根據(jù)、制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)以法規(guī)為根據(jù)的立法關(guān)系。 行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章，雖然可以有多種“根據(jù)”，但在制定各個行政法規(guī)和規(guī)章的時候，并不能自行選擇“根據(jù)”或任意決定“根據(jù)”，只能按照特定“根據(jù)”制定行政法規(guī)和規(guī)章。這種特定“根據(jù)”不外兩種情況：其一，以憲法、法律或法規(guī)的授權(quán)為根據(jù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)授權(quán)法，并就其授權(quán)事項制定行政法規(guī)和規(guī)章，這是不言而喻的。其二，以法律或法規(guī)的規(guī)定為根據(jù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先要根據(jù)其上一位法的規(guī)定，制定執(zhí)行性的行政法規(guī)和規(guī)章。因為，各行政立法只有先根據(jù)其上一位法的規(guī)定，才能保證行政立法的有序性，維護(hù)國家法制的統(tǒng)一

5、。 在沒有上位法授權(quán)的情況下，行政立法先要根據(jù)其上一位法的規(guī)定；這不是說行政立法不必根據(jù)或遵循其他上位法的規(guī)定精神。因為，行政立法所根據(jù)的上一位法，它也要根據(jù)再上一位法的規(guī)定，并凝結(jié)著再上一位法的規(guī)定精神，因此，行政立法根據(jù)其上一位法的規(guī)定，也就含有根據(jù)或遵循其他上位法的規(guī)定精神。由此可見，行政立法一般要先根據(jù)其上一位法的規(guī)定，這與憲法和組織法的規(guī)定并無矛盾。 二、制定行政法規(guī)“根據(jù)”的次序 按照憲法規(guī)定，國務(wù)院可以根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。在憲法和法律給予具體授權(quán)的情況下，國務(wù)院當(dāng)然可以根據(jù)憲法或法律的授權(quán)制定行政法規(guī)。例如，憲法第89條第3、4款規(guī)定，就明確 授權(quán)國務(wù)院，“規(guī)定各部和委員

6、會的任務(wù)和職責(zé)”；“規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分”。又如，1996年公布的中華人民共和國職業(yè)教育法也明確授權(quán)國務(wù)院，制定“境外的組織和個人在中國境內(nèi)舉辦職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的辦法”。對這些事項，國務(wù)院可以根據(jù)授權(quán)的憲法條款或法律制定行政法規(guī)，這當(dāng)然不存在“根據(jù)”的次序問題。 在憲法和法律沒有給予具體授權(quán)的情況下，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定制定行政法規(guī)。一則，制定行政法規(guī)是一種從屬性立法，應(yīng)當(dāng)從屬于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律。法律與行政法規(guī)的關(guān)系是一種“源”與“流”的關(guān)系，不以法律的規(guī)定為根據(jù)，行政法規(guī)的規(guī)范便無從設(shè)立；行政法規(guī)也只有以法律的規(guī)定為根據(jù)，其所設(shè)規(guī)范才

7、能成為法律規(guī)范體系的有機(jī)組成部分。二則，國務(wù)院是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律負(fù)有貫徹執(zhí)行的任務(wù)；通過制定行政法規(guī)，對法律的規(guī)定給予具體化，這是國務(wù)院應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。因此，國務(wù)院制定行政法規(guī)要以法律的規(guī)定為根據(jù)，這是必然的，也是必要的。 在沒有憲法和法律給予授權(quán)、又沒有法律規(guī)定的情況下，國務(wù)院能否直接根據(jù)憲法的規(guī)定精神制定行政法規(guī)？這是一個不容忽視的問題。實際上，根據(jù)憲法規(guī)定精神制定行政法規(guī)的情況也是有的，例如，1988年發(fā)布、并于1993年修正公布的掃除文盲工作條例，就是以憲法的規(guī)定精神為根據(jù)制定的。但這種作法并不恰當(dāng)，因為，憲法是國家根本法，它規(guī)定國家的基本制度，

8、調(diào)整國家最基本的、最重要的社會關(guān)系，并給予原則性規(guī)定。這些規(guī)定是創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的基礎(chǔ)，是設(shè)計各種法律制度的指導(dǎo)，各個立法層次都必須遵循；但是，這不等于說，各個立法層次都可以直接根據(jù)憲法的規(guī)定精神設(shè)立規(guī)范。最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律，一般是創(chuàng)制性立法，理所當(dāng)然地要以憲法的規(guī)定為根據(jù)。制定行政法規(guī)雖然也要遵循憲法的規(guī)定精神，但不能直接根據(jù)憲法的規(guī)定精神設(shè)立規(guī)范，主要理由有二：一則，如果允許國務(wù)院直接根據(jù)憲法規(guī)定精神制定行政法規(guī)，那國務(wù)院就會成為與最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)并立的一個立法主體，其結(jié)果，必然會造成“二元立法”體制，在行政管理法域甚至?xí)芸栈蛉〈罡邍覚?quán)力機(jī)關(guān)的立法，這是我國的國情所不能容許的。二則

9、，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)如果認(rèn)為有些事項不必由自己立法的，可以授權(quán)國務(wù)院立法。未經(jīng)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)，國務(wù)院就直接根據(jù)憲法規(guī)定的精神自行制定行政法規(guī)，這就超越了最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)。 三、制定部門規(guī)章“根據(jù)”的次序 按照憲法規(guī)定，國務(wù)院所屬各部、委可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。在法律和行政法規(guī)給予授權(quán)的情況下，各部、委當(dāng)然可以根據(jù)授權(quán)的法律或行政法規(guī)制定規(guī)章；但在法律和行政法規(guī)未予授權(quán)的情況下，各部、委應(yīng)當(dāng)先要根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定制定規(guī)章，這有以下三種情況： 其一，在法律和行政法規(guī)對某些事項都已作出規(guī)定的情況下，各部、委應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政法規(guī)制定規(guī)章。主要理由有三：首先，各部、委是國務(wù)院所屬的工作部

10、門，執(zhí)行行政法規(guī)，并把行政法規(guī)的規(guī)定具體化，這是各部、委制定規(guī)章的應(yīng)有職責(zé)。其次，法律、行政法規(guī)和規(guī)章，這是不同層次的立法。法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)給予具體化，如果需要再進(jìn)一步具體化的，才由規(guī)章給予具體規(guī)定，這是一般的立法順序。在行政法已經(jīng)對法律的規(guī)定給予具體化的情況下，如果制定規(guī)章也直接以法律的規(guī)定為根據(jù)，那與行政法規(guī)的規(guī)定勢必會重復(fù)、或者相沖突。再次，如上所述，行政法規(guī)是以法律的規(guī)定為根據(jù)，其所設(shè)規(guī)范本來就凝結(jié)著法律規(guī)定的精神；因此，制定規(guī)章以行政法規(guī)為根據(jù)，也就含有根據(jù)法律的規(guī)定精神。目前，許多規(guī)章雖然是根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定制定的，但卻不注意標(biāo)明以何種行政法規(guī)為根據(jù)，反而重視標(biāo)明以何種法律

11、為根據(jù)，這是不妥當(dāng)?shù)摹?其二，對有些事項，法律已經(jīng)作出規(guī)定，但行政法規(guī)尚未給予具體規(guī)定。在這種情況下，能否直接根據(jù)法律的規(guī)定制定規(guī)章？這應(yīng)當(dāng)具體分析：如果國務(wù)院已有制定該行政法規(guī)的計劃，各部、委宜待該行政法規(guī)出臺后，再決定是否有必要制定規(guī)章。這有利于防止立法成本浪費(fèi)、避免立法沖突。如果國務(wù)院認(rèn)為沒有必要制定行政法規(guī)，可以由部、委規(guī)章給予具體規(guī)定，有關(guān)部、委當(dāng)然可以直接根據(jù)法律的規(guī)定制定規(guī)章。為此，各部、委應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院提出立法建議，以便國務(wù)院統(tǒng)籌安排。但應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是：第一，法律明確規(guī)定由國務(wù)院立法的事項，國務(wù)院不能轉(zhuǎn)授部、委立法，有關(guān)部、委更不能對該事項自立規(guī)章。例如，1995年3月公布的中華人民共和國教育法第83 條規(guī)定：“境外的組織和個人在中國境內(nèi)辦學(xué)和合作辦學(xué)的方法，由國務(wù)院規(guī)定”。原國家教育委員會卻于1995年1月先行公布中外合作辦學(xué)暫行規(guī)定， 這顯然是不正確的。第二，根據(jù)法律制定的規(guī)章，如果有些規(guī)定超出本部門職權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)報請國務(wù)院批準(zhǔn)后頒行。例如，1995年原國家教育委員會制 定的關(guān)于開辦外籍人員子女學(xué)校的暫行管理辦法第19條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本辦法，結(jié)合本地區(qū)實際制定具體規(guī)定”。該規(guī)定涉及兩個問題：一是國務(wù)院所屬部、委不能直接授權(quán)地方省級政府立法；二是省級地方政府制定規(guī)章不必以部、委規(guī)章為根據(jù)。因此，該規(guī)章不經(jīng)國務(wù)院