企業(yè)并購中法律風險的控制與防范

1、企業(yè)并購中法律風險的控制與防范    摘 要企業(yè)并購是一個復雜的系統(tǒng)工程，并購前的戰(zhàn)略計劃及并購策略的確定，評估目標企業(yè)價值，對交易結構和融資方案進行安排，通過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)風險從而控制風險、嚴密詳盡的并購協(xié)議條款設計，是實施并購成功的保證。 關鍵詞企業(yè)并購；盡職調(diào)查；風險控制 前言 企業(yè)并購是一個較為復雜的交易過程，成功的企業(yè)并購，不僅有賴于以科學合理的方法設計籌資組合和投資方案、把握資本營運的準則、掌握收購兼并技巧、辨識和避免并購中的誤區(qū)和陷阱、還需要法律的有效保障。特別是現(xiàn)階段我國的市場經(jīng)濟體制和機制、社會保障和法制環(huán)境不夠健全和完善，制約著企業(yè)并購

2、自身機制的發(fā)育和成長，目標公司的合法性和并購程序的合法性等企業(yè)并購的法律風險的有效控制與防范尤為重要。 一、以企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略目標為主導的并購模式選擇及風險控制 （一）股權并購的風險控制與防范 1.股權并購的風險主要來源 股權并購的風險主要來源于以下幾方面：權益瑕疵，包括虛增股權價值，集資和募股不分，員工持股程序缺失，出資未到位的補資義務和違約責任，股權證書和出資證書不規(guī)范，獎金派股及冒簽持股，應提減值、壞賬、核銷、返利及促銷費用未處理而虛增所有者權益等；固定交易風險，包括水電氣等由母公司轉供導致成本高效益低，使用母公司的配套件、技術、商標導致成本過高，職工生活、社會使用目標公司資源導致企業(yè)成本增

3、高，道路、排水、污物處理及環(huán)境保護不配套導致費用過高，銷售環(huán)節(jié)或渠道由母公司或出讓方主導致使企業(yè)利潤過低，股東提取商標、技術使用費導致管理費用過高等風險；合同及公章風險，包括并購過程中訂立高價采購合同或不應訂立的采購合同，訂立低價銷售合同或有損收購方財產(chǎn)權益的合同，長期關聯(lián)交易合同損害公司利益，已經(jīng)生效但并購后不需要履行或無法履行的合同的違約責任等潛在的合同違約責任，為他人提供的保證擔保、質(zhì)押擔保、抵押擔保合同責任，并購后未及時更換公章導致法律文件的責任無法確定等風險；潛在的爭議，包括目標公司與母公司及兄弟公司間產(chǎn)權歸屬不清晰，改制時資產(chǎn)、負債、稅負等權利義務不確定，資產(chǎn)登記在員工個人或其他企

4、業(yè)名下，與母公司或兄弟公司間員工歸屬及責任不確定，與第三人間的合同糾紛和其他民事糾紛未了結，因違反行政法規(guī)等面臨主管機關的行政處罰等風險；管理權風險，包括出讓方依據(jù)公司章程及相關法規(guī)不具有或喪失了對目標公司的管理權或歷史上出讓方就不曾享有管理權，公司章程未修改及董事會未改選無法行使管理權。或有負債。或有負債是股權并購的最大風險之一，是由股權轉讓計價基準日之前原因形成的，目標公司計價基準日或交割后負擔的各項債務。 2.股權并購風險控制與防范措施 股權并購風險控制與防范措施主要有：充分的調(diào)查，盡可能掌握相關信息和情況，發(fā)現(xiàn)瑕疵，制定應對措施；將相關問題納入談判范圍，并與存續(xù)股東進行充分的談判，能處

5、理的要求事先處理，不能立時處理的要訂立協(xié)議，限定解決的期限并作為出讓方的責任及解除交易的前提條件加以約定；公告要求擔保人、權利人申報債權，或相對人進行書面聲明，全面了解已經(jīng)生效尚未履行或未履行完畢的合同，對不能履行的合同要求先行解除，無法解除的要求出讓方提供賠償義務擔?；蜓娱L價款的支付期限；對目標公司的資產(chǎn)負債等進行權益性稽核或對不良資產(chǎn)進行剝離，清理關聯(lián)拆借，核銷壞賬，進行納稅稽核，披露不存在的不納入負債的賠償范圍或以留存股權作為賠償責任擔?；蚣s定出讓方承擔連帶賠償責任；組成強有力的接收班子，及早進入監(jiān)控期，在股權交割日更換目標公司印章，把修改公司章程作為并購的一項條件和內(nèi)容加以約定，同時設

6、立公司決策權、管理權交接程序并與付款相銜接或約定違約責任；健全或有負債賠償機制，設定股權出讓方賠償責任期限，以出讓方保有的部分股權進行質(zhì)押擔?；蛞詼舨糠止蓹噢D讓款作質(zhì)押擔保。 （二）資產(chǎn)并購的風險控制 1.資產(chǎn)并購存在的風險 資產(chǎn)并購存在以下風險：資產(chǎn)風險，目標公司資產(chǎn)評估是否真實可靠，無形資產(chǎn)是否存在權屬爭議，房產(chǎn)是否已使用但未辦理開竣工驗收手續(xù)，壓力容器鍋爐等特種設備未履行安全檢驗，庫存可變現(xiàn)程度大小，交割前的資產(chǎn)處置，買到的資產(chǎn)小于合同約定的價值；員工風險，員工群體事件致使目標公司無法實施財產(chǎn)移交或移交后并購方無法進行生產(chǎn)經(jīng)營，員工的集資、入股未得到相應回報而遷怒于并購后公司或員工未得

7、到經(jīng)濟補償而罷工圍堵工廠致使并購后公司無法正常生產(chǎn)經(jīng)營，并購合同對員工身份解除未作處理或并購后新公司招聘員工與接受原企業(yè)員工約定不明、責任不清影響正常生產(chǎn)；并購價格風險。并購價格過高，并購后新公司運營成本超出預期或技改費用超出預期，并購合同中未約定限制同業(yè)競爭導致出讓方并購后在品牌、市場、人力資源上形成競爭；其他風險，包括并購后買入資產(chǎn)經(jīng)營平臺設立遇到困難或中途卡殼，并購引發(fā)訴訟或仲裁，并購后無法獲得管理權等。 2.資產(chǎn)并購風險控制及防避措施 資產(chǎn)并購風險控制及防避措施主要有：并購方對目標公司設立、沿革、股東、資產(chǎn)構成及財務狀況進行詳盡周密的盡職調(diào)查和要求出讓方做出準確、完整、真實的盡責披露，

8、并將所有對并購方不利事項納入出讓方披露范圍，由出讓方做出保證與承諾；議定價格之前，應對目標公司資產(chǎn)、負債、權益、競爭態(tài)勢、發(fā)展預期及成長性進行評估，嚴格控制價款支付條件和手續(xù)，付款應與證照變更、發(fā)票交付、資產(chǎn)抵押解除等相銜接；嚴格考察資產(chǎn)質(zhì)量和改造方案，進行并購價格與新建價格對比，對不能使用的資產(chǎn)從并購資產(chǎn)中剝離或剔除，同時約定主管機關對相關事項進行批準、檢驗等辦理期限及預留費用并設定賠償機制，限制出讓方同業(yè)競爭，并購資產(chǎn)與設立企業(yè)平臺同時進行；在資產(chǎn)轉讓合同中，除一般條款外，對抵押、擔保、在建工程及計價方式進行約定，即存在于廠區(qū)范圍內(nèi)或與轉讓資產(chǎn)相關聯(lián)的資產(chǎn)均屬出讓方本次轉讓資產(chǎn)，但出讓方申

9、明不屬轉讓資產(chǎn)的除外，同時把資產(chǎn)負債表作為合同附件，并明確為合同組成部分。 二、從選定目標公司和簽訂并購意向書為起點的盡職調(diào)查及風險控制措施 并購方經(jīng)篩選確定目標公司后，應根據(jù)對目標公司的評估結果，對自身進行企業(yè)競爭地位和發(fā)展前景、購買價格及融資能力等方面的自我能力測試，評估后認為具備收購條件與能力的，與出讓方簽訂并購意向書，并購意向書是整個并購活動中的第一個文件。并購意向書的主要功能為程序性和引導性的路線圖或交易路徑，一般不具有法律約束力。意向書的主要內(nèi)容有：并購方、被并購方或目標公司的基本信息；雙方的并購意向、并購標的，意向定價方式或非正式報價、控股比例及交易模式；主要條件確定、并購步驟及

10、時間安排；費用承擔和排他性條款及違約責任。 （一）前期盡職調(diào)查 前期盡職調(diào)查也稱初步盡職調(diào)查，從鎖定目標企業(yè)時開始，多層次、多渠道收集目標公司信息，大量占用資料，信息來源一般有證券市場、投行、會計所、律師所、供應商、銷售代表、政府部門、媒體、商界朋友，關注點為目標企業(yè)的主體資格、企業(yè)的歷史沿革、業(yè)務情況（業(yè)務流程、分布、行業(yè)發(fā)展趨勢、上下游競爭態(tài)勢、產(chǎn)業(yè)鏈關系）、財務狀況（盈利能力、資產(chǎn)負債、關聯(lián)交易和資金往來）等方面。初步盡職調(diào)查是判斷項目質(zhì)量、分析并購是否具有可行性、發(fā)現(xiàn)目標企業(yè)存在的問題和制定整改措施的基礎性工序，也是設計并購方案、確定并購模式和并購范圍以及交易結構的基本依據(jù)。 （二）核

11、心環(huán)節(jié)的現(xiàn)場盡職調(diào)查 階段的盡職調(diào)查是對目標公司全方位的審查，旨在對目標公司有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)的評估，財務管理制度的檢查和發(fā)現(xiàn)目標公司經(jīng)營管理方面的問題，評估出目標公司的真實價值，為并購協(xié)議的簽訂及并購目的的實現(xiàn)提供依據(jù)。目標公司的背景；公司組織結構；目標公司的主要固定資產(chǎn)和經(jīng)營設施；財務狀況；主要債權債務；關聯(lián)交易、重大合同、重大產(chǎn)品責任與資質(zhì)認證、勞動人事、環(huán)境保護、重大訴訟或仲裁等未決或潛在的法律風險。 （三）談判階段的遞延盡職調(diào)查 后期商業(yè)談判階段的補充盡職調(diào)查是在搜集了足夠的相關資料后，應用專業(yè)手段、方法進行專業(yè)判斷，確定已核證的事實，待核證的事實，未核證的事實并就上述事實進行分析判

12、斷，根據(jù)分析判斷結論就交易中存在的和可能發(fā)生的問題或風險，要求出讓方答疑或補充披露，陳述并作出保證，或向出讓方及相關單位發(fā)函核證，由出讓方或相關人作出書面聲明的調(diào)查。這一階段的調(diào)查是對前兩階段調(diào)查進行拾遺補漏或對相關事項進行澄清及進一步驗證，以提高并購成功的概率和降低并購風險。并購協(xié)議不簽，盡職調(diào)查不止。 三、并購協(xié)議中的條款設計及法律風險控制與防范 并購方與出讓方經(jīng)多輪磋商就企業(yè)并購諸多事宜達成一致的基礎上，即應簽訂企業(yè)并購協(xié)議予以固定，使之產(chǎn)生對雙方享有的權利和應承擔的義務具有法律上的約束力。由于企業(yè)并購是一項持續(xù)時間較長，目標公司的結構和成分大多又較為復雜，并且涉及多種法律關系和多種利益

13、沖突，因而企業(yè)并購協(xié)議作為保護雙方權益的基本法律文件顯得至關重要，而并購協(xié)議中條款內(nèi)容的設計又是有效地防范和控制風險，實施成功收購的重要保證。 （一）企業(yè)并購協(xié)議的一般條款 1.股權并購協(xié)議 股權并購協(xié)議是并購協(xié)議中較為復雜的一種，主要內(nèi)容有：并購方與出讓方的名稱、住所、法定代表人姓名、職務等，目標公司信息及股權結構，股權轉讓的份額、股權價款及支付方式，股權轉讓交割的期限與方式，股東身份的取得時間及董事會改選，股權轉讓變更登記及設計交接手續(xù)的約定，股權轉讓前后目標公司債權債務處理的約定，股權轉讓權利義務的約定，出讓方的信息披露及陳述與保證，股權轉讓協(xié)議生效的先決條件及變更、解除條件的約定，違約責任和爭議解決方式等。 2.資產(chǎn)收購協(xié)議 資產(chǎn)收購協(xié)議是并購方購買目標公司所擁有的資產(chǎn)，不承擔目標公司的債務，因而其重點在于資產(chǎn)轉讓及資產(chǎn)的盤點交割，并應要求出讓方將目標公司的一切有形、無形資產(chǎn)開列清單作為協(xié)議附件以資憑據(jù)。 （二）企業(yè)并購協(xié)議中的特別條款 企業(yè)并購中的特別條款的主要內(nèi)容有：1.陳述與保證條款；2.先決條件條款；3.索賠條款；4.并購終止條款；5.保全交易條款；6.釋義條款。 四、結論 綜上所述，企業(yè)并購是企業(yè)競爭的范圍和深度急劇加大的情況下利用資本運營手段對企業(yè)的股權、實物資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等進行調(diào)整，用較小的企業(yè)資本來控制較多的社