當事人就建設工程簽訂兩份合同的,工程價款結算的依據如何確定

1、當事人就建設工程簽訂兩份合同的，工程價款結算的依據如何確定湖南省建筑工程集團總公司與江西省宜春市房地產綜合開發(fā)總公司張家界分公司建設工程施工合同糾紛上訴案分析（本文為原創(chuàng)作品，未經作者書面授權，禁止轉載）編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業(yè)律師唐湘凌編著的中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設工程與房地產專業(yè)律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：）。一、本案要旨本案要旨為，根據

2、法律規(guī)定采取招投標的形式發(fā)包的建設工程，經發(fā)包方招標，承包方合法中標并簽訂建設工程中標合同，同時將中標合同向行政管理部門登記備案后，雙方當事人就同一建設工程又另行訂立建設工程施工合同，該合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據。張家界文化影視城系原告江西宜春房地產公司張家界分公司開發(fā)建設的項目，被告湖南建工集團具有房屋建筑工程施工總承包特級資質。2006年8月20日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司與被告湖南建工集團簽訂了一份建設工程施工合同，2006年10月1日，被告湖南建工集團進場開始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司

3、取得張家界文化影視城臨時施工許可證，臨時許可工程內容為地下室、擋土墻、樁基。2007年3月4日，被告湖南建工集團決定成立張家界文化影視城工程項目部，并聘任朱敦云為項目部經理、莫勝松為項目部副經理。2007年9月3日，被告湖南建工集團發(fā)出投標函。2007年9月6日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司與被告湖南建工集團簽訂了一份補充協議，2007年9月26日，被告湖南建工集團中標，2007年9月28、29日，原、被告雙方簽訂了一份新的建設工程施工合同，并到張家界市建設部門進行了備案。本案的爭議焦點主要為，如何確定本案工程款的結算依據。一審法院審理認為，在本案中，雙方當事人簽訂了兩份不同版本的合同，

4、應以哪一份合同作為結算工程款的依據。分析兩個合同：1、在合同簽訂時間上，內容與中標合同不一致的合同在中標合同之前簽訂；2、兩份合同不一致的地方主要是工程期限和工程價款上，中標合同是工程期限是210天、工程價款是44675509.85元，另一份合同工程期限是456天、工程價款只有3000萬元，在工程質量上兩份合同約定是一致的，兩份合同在工程期限和工程價款等兩個實質性內容有所違背，而不是一般合同內容變更或者其他條款的修改；3、第一份合同沒有經過招投標程序，第二份合同經過了招投標而且進行了備案。依法進行招投標的項目，招標人在一定的期限內向有關行政監(jiān)督部門提交招投標情況的書面報告，是法律規(guī)定的對招投標

5、進行的備案制度，這是體現國家對強制招標項目民事活動的干預和監(jiān)督；這種備案制度，并不是說招標結果和中標合同必須經行政部門審查批準后才能生效，而是確定以經過備案的中標合同作為承包人與發(fā)包人雙方結算工程款的依據。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據。故本案應當以備案的中標合同作為結算工程款的依據。在審理期間，湖南省華欣司法鑒定中心依據中標的備案合同進行了重新鑒定，張家界文化影視城建設工程造價審定金額為25047 600.59元(含停工

6、損失427 430.44元、雪災損失206821.18元)，因此雙方工程款結算依據該鑒定結論應當確定為25 047 600.59元。二審法院經審理，對于一審法院的上述結論予以認可。二、案件來源湖南省張家界市永定區(qū)人民法院于（2008）張定法民二初字第124號；湖南省張家界市中級人民法院(2011)張中民一終字第28號 三、基本案情張家界文化影視城系原告江西宜春房地產公司張家界分公司開發(fā)建設的項目，被告湖南建工集團具有房屋建筑工程施工總承包特級資質。2006年8月20日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司與被告湖南建工集團簽訂了一份建設工程施工合同，雙方在合同中約定：合同工期，開工日期2006年

7、9月28日，竣工日期2007年12月28日，合同工期總日歷天數456天；合同價款三千萬元；付款方式，正式合同簽訂后，承包人接到進場通知即可施工，完成基礎工程量0后付第一筆工程款，以后每月按實際完成的工程量付70，總數付到80停付，待整個工程完工驗收后，留下3的保修金，時間為一年，余款在48個工作日內一次性付清；專項約定，承包人必須按照雙方約定工程的工期，保質保量按時完工，每延期一天罰款一萬元，提前完工給予獎勵，因發(fā)包人未按時撥付工程款所延誤的工期順延，且耽誤一天給予5000元的生活費補助等。2006年10月1日，被告湖南建工集團進場開始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地產公司張家界分公

8、司取得張家界文化影視城臨時施工許可證，臨時許可工程內容為地下室、擋土墻、樁基。2007年3月4日，被告湖南建工集團決定成立張家界文化影視城工程項目部，并聘任朱敦云為項目部經理、莫勝松為項目部副經理。2007年9月3日，被告湖南建工集團發(fā)出投標函。2007年9月6日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司與被告湖南建工集團簽訂了一份補充協議，雙方在協議中約定：雙方約定的工程款(進度款)支付的方式和時間，每月按70支付工程進度款，須在報取施工進度報表后的次月十號前以轉帳支付，總款付到80后暫停支付，除留下保修金3外，余款17待工程竣工驗收合格并收到承包方完整的決算資料后48個工作日內一次性付清等。20

9、07年9月26日，被告湖南建工集團中標，在該中標通知書載明：該工程已實行邀請招標，中標價44 675509.85元，工期(日歷日)210天，質量等級合格，保修承諾按建設部80號令要求保修，項目經理曹俊杰。至2007年9月28日，張家界文化影視城主體工程施工已完成三層。2007年9月28、29日，原、被告雙方簽訂了一份新的建設工程施工合同，并到張家界市建設部門進行了備案。雙方在合同中約定：開工日期2007年9月28日，竣工日期2008年4月28日，合同工期總日歷天數210天，合同價款為44675509.85元。雙方并在該合同的補充條款中約定：工程款(進度款)支付方式和時間，每月按所完成工程量70

10、支付工程進度款。須在報取施工進度報表后的次月十號前以轉帳支付?？偪罡兜?0后暫停支付，除留下保修金3外，余下17待工程竣工驗收合格并收到承包方完整的決算資料后，48個工作日內一次性付清；專項約定承包人必須按照雙方約定工程的工期，保質保量按時完工，每延期一天罰款壹萬元，提前完工一天獎勵壹萬元。因發(fā)包人手續(xù)或未按時撥付工程款所延誤的工期順延，且耽誤一天除賠償承包人直接損失外給予承包方伍仟元的生活資助費等。2007年10月22日，原、被告雙方就該工程的勞?；鹬Ц妒乱撕炗喠搜a充協議，雙方在協議中約定：一、江西宜春房地產公司張家界分公司為湖南建工集團支付張家界文化影視城工程勞?；?0萬元(稅后金額)

11、；二、支付方式為協議簽訂后分兩次支付，2007年10月31日前支付30萬元，2007年11月31日前支付40萬元。2007年11月28日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司取得張家界文化影視城土建、水電安裝工程施工許可證，該證載明：建設規(guī)模30026平方米，合同價格4467.55萬元，合同開工日期2007年11月26日，合同竣工日期2008年4月28日。2008年5月29日，張家界文化影視城主體封頂。2008年6月3日，因被告項目部副經理莫勝松有民間借貸糾紛，而發(fā)生阻工，被告湖南建工集團停工。2008年6月17日，被告湖南建工集團張家界文化影視城工程項目部經理朱敦云書面承諾保證十天開工。200

12、8年7月9日，被告湖南建工集團復工。爾后，該工程由于被告建工集團資金原因處于時停時開工狀態(tài)。至2008年9月，張家界文化影視城主體基本完工，四層以下砌體部分已施工。2008年9月27日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司向原審法院提起訴訟。2008年11月6日，在法院主持調解下，原被、告雙方達成一致調解協議：一、雙方簽訂的建設工程施工合同終止履行；二、雙方其他訴訟請求依法繼續(xù)審理。2008年10月23日、11月19日、12月1日，被告湖南建工集團及其張家界文化影視城工程項目部先后三次書面承諾同意原告江西宜春房地產公司張家界分公司代付共計312萬元的債務，若原告江西宜春房地產公司張家界分公司向被

13、告建工集團支付工程款超過結算總價，則被告湖南建工集團愿意承擔超付部分的違約金每月按15計算。2010年5月5日，張家界文化影視城主體工程驗收合格。自2007年9月至2008年11月，原告江西宜春房地產公司張家界分公司向被告湖南建工集團支付工程款26 585520元，代付款項924 012元，共計27 509 532元。根據雙方當事人的申請，原審法院于2008年11月7日委托張家界市方民司法鑒定所對張家界文化影視城工程造價進行鑒定，鑒定結論為22691 123.76元，鑒定機構對施工單位停工損失計算了427 430.44元、雪災損失計算了206 821.18元，此兩項共計634251.62元，同

14、時鑒定掃尾工程工期為180天。原告江西宜春房地產公司張家界分公司交納了該次鑒定的鑒定費13萬元。被告湖南建工集團不服鑒定，于2009年7月13日申請重新鑒定，原審法院委托湖南省華欣司法鑒定中心重新鑒定，張家界文化影視城建設工程造價進行鑒定審定金額為25 047 600.59元(含停工損失427 430.44元、雪災損失206821.18元)，但該中心對張家界文化影視城項目2008年2月15日前已完工程造價未進行鑒定。被告湖南建工集團交納了該次鑒定的鑒定費20萬元。四、法院審理 一審法院審理認為：一、本案中兩個施工合同的效力問題。1、原、被告雙方合同所涉標的為張家界文化影視城建設工程，系一種涉及

15、公共安全的建筑產品，根據中華人民共和國招標投標法第三條的規(guī)定，本案所涉工程應當經招投標程序。2006年8月20日，原告江西宜春房地產公司張家界分公司未進行招投程序而直接與被告湖南建工集團簽訂建設工程施工合同及2007年9月6日簽訂了補充協議，必須進行招投標的建設工程而沒有進行招投標，該合同及補充協議違反了法律的強制性規(guī)定，應屬無效合同。2、2007年9月6日至9月26日，原、被告雙方經過了招投標程序，于同月28、29日，原、被告雙方簽訂了新的建設工程施工合同，并到張家界市建設部門進行了備案，該合同內容沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，系雙方當事人真實意思表示，合法有效。二、如何確定本案工程款

16、的結算依據。在本案中，雙方當事人簽訂了兩份不同版本的合同，應以哪一份合同作為結算工程款的依據。分析兩個合同：1、在合同簽訂時間上，內容與中標合同不一致的合同在中標合同之前簽訂；2、兩份合同不一致的地方主要是工程期限和工程價款上，中標合同是工程期限是210天、工程價款是44675509.85元，另一份合同工程期限是456天、工程價款只有3000萬元，在工程質量上兩份合同約定是一致的，兩份合同在工程期限和工程價款等兩個實質性內容有所違背，而不是一般合同內容變更或者其他條款的修改；3、第一份合同沒有經過招投標程序，第二份合同經過了招投標而且進行了備案。依法進行招投標的項目，招標人在一定的期限內向有關

17、行政監(jiān)督部門提交招投標情況的書面報告，是法律規(guī)定的對招投標進行的備案制度，這是體現國家對強制招標項目民事活動的干預和監(jiān)督；這種備案制度，并不是說招標結果和中標合同必須經行政部門審查批準后才能生效，而是確定以經過備案的中標合同作為承包人與發(fā)包人雙方結算工程款的依據。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據。故本案應當以備案的中標合同作為結算工程款的依據。在審理期間，湖南省華欣司法鑒定中心依據中標的備案合同進行了重新鑒定，張家界文化影視

18、城建設工程造價審定金額為25047 600.59元(含停工損失427 430.44元、雪災損失206821.18元)，因此雙方工程款結算依據該鑒定結論應當確定為25 047 600.59元。三、對本案本訴、反訴訴訟請求的處理。(一)關于本訴部分。1、工程款。原告江西宜春房地產公司張家界分公司已向被告湖南建工集團支付工程款27509 532元，對超付工程款 2 461 931.41元，應由被告湖南建工集團返還給原告江西宜春房地產公司張家界分公司。同時，湖南建工集團先后出具三份書面承諾承諾超付工程款按每月15承擔違約金，違約金作為一種從合同條款，這是雙方明確約定的違約金，從本案來看超付工程款是客觀

19、事實，施工合同中工程款給付系金錢債務，金錢債務適用實際履行責任，實際履行是指在一方違反合同時，另一方有權要求其依據合同的規(guī)定繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等。中華人民共和國合同法第一百一十四條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。本案中當事人沒有提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低，應當根據合同約定的標準計算違約金。故湖南建工集團應當對超付工程款按每月15承擔違約金。2、原告江西宜春房地產公司張家界分公司主張被告湖南建工集團賠償違約金180萬元，原告江西宜春房地產公司張家界分公司是依據施工合同中的專項約定每延期完工一天罰款一萬元而主張違約金180萬

20、元，該違約金屬于懲罰性違約金，同時在本案中原告江西宜春房地產公司張家界分公司又在第三項訴訟請求中主張被告湖南建工集團支付張家界市永定區(qū)電影公司遲延竣工損失60.98萬元，這是賠償性違約金。按照合同法的基本原理，違約金與違約損害賠償是一致的，適用違約金，在沒有造成損害時就是懲罰性違約金，在違約行為造成對方損害時，違約金就是賠償違約金，違約金與違約損害賠償是不能并用的，其中違約金責任應當優(yōu)先適用，而其適用又以能夠彌補損失為原則。本案雙方中標的備案合同約定工期210天，竣工日期應當在2008年4月28日，但至2010年5月5日時張家界文化影視城主體工程才驗收合格(裝修裝飾工程未完工)，被告湖南建工集

21、團遲延竣工行為已構成嚴重違約，故原告江西宜春房地產公司張家界分公司同時主張180萬元違約金和60.98萬元損失不當，原審法院只能支持其180萬元違約金的訴訟請求。3、原告江西宜春房地產公司張家界分公司保留對被告湖南建工集團延遲交付房屋損失的追究(若購房戶追究原告方，則應追究被告方)，如有糾紛，可另案處理。4、對原告江西宜春房地產公司張家界分公司主張因被告申請法院查封原告方財產的各項損失的訴訟請求，因原告江西宜春房地產公司張家界分公司沒有提出具體的訴訟請求，同時沒有證據證實其有經濟損失，故，不予支持。(二)關于反訴部分。1、湖南建工集團主張江西宜春房地產公司張家界分公司支付因違反建設工程施工合同

22、約定導致反訴原告停工而造成的各項損失3 768639元。從本案已查明的事實來看，停工主要是湖南建工集團自己原因造成的，原告江西宜春房地產公司張家界分公司已按工程進度撥付工程款而且已經超付工程款，真正原因系被告湖南建工集團其項目部莫勝松為該工程到處借貸而引發(fā)債權人阻工，故因停工造成的損失應由湖南建工集團自己承擔，對湖南建工集團的這項訴訟請求，不予支持，但其正常停工損失、雪災損失共計634251.62元已計算在工程款中。2、湖南建工集團主張江西宜春房地產公司張家界分公司支付拖欠的勞?；?0萬元及拖欠期間的利息。2007年10月22日，原、被告雙方就該工程的勞保基金支付事宜簽訂了補充協議，該補充協

23、議在本案中屬從合同，該從合同系雙方當事人真實意思表示，但雙方沒有約定利息，故對被告湖南建工集團主張勞保基金40萬元的訴訟請求，予以支持，對被告湖南建工集團主張勞?；?0萬元利息的訴訟請求，依據不足，不予支持。3、湖南建工集團主張江西宜春房地產公司張家界分公司支付未按建設工程施工合同約定支付工程款給反訴原告造成的利息損失(借款利息、未付工程款利息)2885 405元。湖南建工集團是依據其認為發(fā)包方給付工程款未達到70和2008年2月15日張禮榮出具的協商證明而主張該項訴訟請求的，鑒于江西宜春房地產公司張家界分公司已超付工程款的客觀事實，湖南建工集團張家界文化影視城項目部副經理莫勝松經手的民間借

24、貸利息應當由湖南建工集團自己承擔。對湖南建工集團的該項訴訟請求，不予支持。4、湖南建工集團主張江西宜春房地產公司張家界分公司支付因建設工程施工合同終止而導致反訴原告承擔的損失共計600 545元的訴訟請求，已當庭表示放棄，是湖南建工集團對自己民事權利的處分，予以確認。原審依照中華人民共和國合同法第六十條、第一百零七條、第一百一十四條和最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條的規(guī)定，判決：一、被告湖南省建筑工程集團總公司返還原告江西省宜春市房地產綜合開發(fā)總公司張家界分公司工程款2461931.41元，并支付違約金(按每15計算自2008年12月2日起至判決確定的履

25、行義務期間屆滿之日止)；二、被告湖南省建筑工程集團總公司支付原告江西省宜春市房地產綜合開發(fā)總公司張家界分公司遲延竣工違約金180萬元； 三、原告江西省宜春市房地產綜合開發(fā)總公司張家界分公司支付被告湖南省建筑工程集團總公司勞?；?0萬元；四、駁回原告江西省宜春市房地產綜合開發(fā)總公司張家界分公司的其他訴訟請求；五、駁回被告湖南省建筑工程集團總公司的其他反訴請求。以上一、二、三項判決限判決生效后10日內履行。案件受理費265178元，由原告江西宜春房地產公司張家界分公司負擔27 035元，被告湖南建工集團負擔238 143元；反訴案件受理費減半收取30589元，由原告江西宜春房地產公司張家界分公司

26、負擔7054元，被告湖南建工集團負擔23 535元；第一次鑒定費130000元，由原告江西宜春房地產公司張家界分公司負擔；第二次鑒定費200 000元，由被告湖南建工集團負擔。二審另查明，上訴人湖南建工集團于2009年11月2日支付莫勝松向譚理借款本金25萬元、于2010年6月8日向湖南省張家界市永定區(qū)人民法院執(zhí)行局支付莫勝松向劉艷萍借款本金35萬元，被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司向上訴人湖南建工集團支付工程款數額從27509 532元扣減上述已支付款項后變更為26 909 532元。二審法院認為，本案爭議的焦點為：1、被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司在原審提交的證據16、17中

27、涉及的部分借款能否抵付工程款問題；2、雙方當事人對超付的工程款上訴人湖南建工集團承諾支付15%的違約金是否過高，應予撤銷或調整問題；3、誰違約誰應承擔違約責任問題；4、被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司若違約，是否應向上訴人湖南建工集團支付相關的經濟損失及40萬元勞保基金的利息問題；5、上訴人湖南建工集團對原判決確定其承擔案件受理費和鑒定費有異議不服提起上訴問題。關于被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司在原審提交的證據16、17中涉及的部分借款能否抵付工程款問題。上訴人主張的莫勝松向譚理借款本金25萬元、莫勝松向劉艷萍借款本金35萬元，共計60萬元，已由其自行償還，不應計算為被上訴人給付

28、的工程款，其理由成立，本院予以支持。這二筆以外的借款憑證均由上訴人湖南建工集團張家界文化影視城工程項目部經理朱敦云、副經理莫勝松經手，又加蓋了項目部的公章，應認定為張家界文化影視城工程項目所借款。雙方當事人對胡正軒系上訴人湖南建工集團張家界文化影視城工程項目部聘請的工作人員身份無異議，胡正軒經手從被上訴人處借款處理工地事宜的行為是履行職務行為，其經手的款項應當是被上訴人撥付的工程款。故，上訴人湖南建工集團上訴認為被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司在原審提交的證據16、17中涉及的除莫勝松向譚理借款本金25萬元、莫勝松向劉艷萍借款本金35萬元以外的部分借款不能抵付工程款的理由不成立，本院不予

29、支持。關于雙方當事人對超付的工程款上訴人湖南建工集團承諾支付每月15%的違約金是否過高，應予撤銷或調整問題。上訴人湖南建工集團自己三次承諾要求被上訴人代付民間借款，承諾被上訴人代付此借款后，不再委托和指派債權人到被上訴人方索取借款，按照已完工程量審定的金額，若超付工程款后，按每月15支付違約金。此承諾實質上是是雙方對簽訂的建設工程施工合同的補充，承諾體現的是對被上訴人代付上訴人的借款后，按照已完工程量審定的金額，若超付了工程款，對被上訴人因償付上訴人的民間借款一種損失補償的計算方法。張家界文化影視城建設工程造價鑒定審定金額為25 047 600.59元，被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司向

30、上訴人湖南建工集團支付工程款26 909532元，超付工程款1 861 931.41元。對超付工程款1 861931.41元，上訴人湖南建工集團應按照承諾每月15補償被上訴人的損失。上訴人湖南建工集團沒有承諾具體的計算損失的起止時間，但從其承諾書中表述為已完工程量審定的金額，若超付工程款后，按每月15支付違約金，本案是未完工工程，已完工程量審定的金額的時間為該案訴訟后作為認定案件事實鑒定的鑒定時間即2009年7月13日，直至本案二審結案時止即2011年8月23日，對超付工程款，上訴人湖南建工集團應按照承諾每月15補償被上訴人的損失。依照中華人民共和國合同法第五十四條規(guī)定，結合本案的實際，明顯不

31、屬于撤銷的范疇。對超付的工程款上訴人湖南建工集團承諾支付15%的違約金是否過高，上訴人在原審未提起反訴和抗辯，在一方當事人未請求因過高酌減的情況下，人民法院不能用職權酌減，且本案發(fā)生的民間借貸本身就是上訴人自己所為造成的，不是承諾的利息或違約金，而是若超付了工程款，對被上訴人因償付上訴人的民間借款一種損失補償的計算方法。故，上訴人湖南建工集團上訴認為雙方當事人對超付的工程款上訴人湖南建工集團承諾支付每月15%的違約金過高，應予撤銷或調整的理由不成立，本院不予支持。關于誰違約誰應承擔違約責任問題。本院認為，2008年1月期間冰雪災害是公認的客觀事實，上訴人認為按湖南省建設廳就雪災對建筑行業(yè)的影響

32、專門下文工期順延不少于25天的理由成立，應予支持外，對上訴人主張經各方同意變更后的施工工期、被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司未按合同約定支付工程進度款導致停工、施工過程中因工程變更增加導致工期延長因素造成的停工因素順延工期，均未提供充足的證據予以證實，應不予支持。張家界文化影視城工程項目是招商引資項目，是先開工后補辦手續(xù)，2006年8月20日雙方當事人簽訂了合同，約定的開工日期是2006年9月28日，竣工日期是2007年12月28日，合同工期456天，后進行招、投標后，雙方又簽訂了一份在張家界市建設部門備案的合同，約定開工日期是2007年9月28日，竣工日期是2008年4月28日，合同工

33、期210天，此時該項目主體已完成三層，上訴人于2008年9月主體完工，2008年9月27日在原審法院的主持調解下，雙方終止了在張家界市建設部門備案合同的履行，2010年5月10日張家界文化影視城主體工程驗收合格，就從雙方終止履行合同的時間2008年9月27日計算，已大大超過工期近200天，若算到主體工程驗收合格之日，超過工期近700多天，冰雪災害順延的天數遠遠小于遲延施工天數，故上訴人湖南建工集團施工工期遲延的事實存在，構成違約，應按合同約定承擔遲延竣工違約金180萬元。上訴人湖南建工集團上訴認為在施工工期上沒有遲延，即沒有違約行為，不應承擔遲延竣工違約金180萬元的理由不成立，本院不予支持。

34、關于被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司若違約，是否應向上訴人湖南建工集團支付相關的經濟損失及40萬元勞保基金的利息問題。上訴人上訴認為被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司未按合同約定支付工程進度款導致停工，被上訴人的行為構成違約，但未提供證據證實，應不予支持。相反，如上所述，本案違約方是上訴人湖南建工集團。上訴人湖南建工集團上訴認為因被上訴人未按期支付進度款導致其停工損失費427430.44元、雪災損失費291 295.8元、涉案項目直接經濟損失2 584582.35元、支付2008年2月15日后的利息528萬元，總計達8 983308.59元。本院認為，鑒定報告鑒定施工單位正常的停工損

35、失費427 430.44元、雪災損失費 206 821.18元，共計634251.62元，在鑒定審定金額時已扣減的事實客觀存在，對超出634251.62元外的損失，上訴人湖南建工集團沒有證據證實，對上訴人項目部負責人經手的民間借貸利息，應由上訴人湖南建工集團自己承擔。故，上訴人上訴認為被上訴人江西宜春房地產公司張家界分公司違約，應向上訴人湖南建工集團賠償經濟損失的理由不成立，本院不予支持。2007年10月22日，雙方就該工程的勞?；鹬Ц妒乱撕炗喠搜a充協議，該補充協議中沒有約定利息，故對上訴人湖南建工集團要求被上訴人支付勞?；?0萬元利息請求，其理由不成立，本院不予支持。上訴人湖南建工集團對

36、原判決確定其承擔案件受理費和鑒定費有異議不服提起上訴問題。因超付工程款由一審認定的2 461931.41元變更為二審認定的1 861931.41元，上訴人補償被上訴人的起止時間由一審判決按每月15計算自2008年12月2日起至判決確定的履行義務期間屆滿之日止變更為二審判決自2009年7月13日起至2011年8月23日止，上訴人湖南省建筑工程集團總公司按照承諾每月15補償被上訴人江西省宜春市房地產綜合開發(fā)總公司張家界分公司的損失。鑒于上述重大變化，應重新核定一審案件受理費和鑒定費。上訴人湖南建工集團對原判決確定其承擔案件受理費和鑒定費的異議理由成立，本院予以支持。綜上，原判決認定事實有誤，處理不當，本院依法予以糾正。據此，依照中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項、中華人民共和國合同法第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條的規(guī)定，判決如下：一、維持湖南省張家界市永定區(qū)人民法院（2008）張定法民二初字第124號民事判決第二、三、四、