淺論現(xiàn)代行政法之法源中的“行政慣例”

1、淺論現(xiàn)代行政法之法源中的“行政慣例”    摘要：行政慣例作為現(xiàn)代行政法法源之一，存在于行政和司法實務之中。行政慣例源于行政機關在行政過程中的習慣性“做法”，它不同于民間慣例。行政慣例作用于成文法出現(xiàn)的漏洞之處，所以它是一種補充性法源。行政慣例的形成條件是成文法沒有明確規(guī)定，且存在著一個持續(xù)相當時間的行政“做法”，并獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信和為法院生效判決所確認。成文法源效力位階的確定方法是基于制定機關在國家權力結(jié)構中的地位高低，行政慣例的效力位階也可以參照此方法確定之。關鍵詞：行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源一、引言：源于司法個案的問題行政慣

2、例，來源于行政機關在從事行政活動過程中某種習慣性“做法”的積沉。它是行政機關在一個較長時期內(nèi)處理相同事務時的重復活動逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，且這一行為規(guī)則為法院生效判決所確認。這種“實際應用的法律”，1即為現(xiàn)代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請先讀下面的案例：原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫建房申

3、請審批表，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的建房申請審批表上報至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請行政復議。經(jīng)復議，海寧市人民政府作出海政復議字（2006）14號行政復議決定，確認海寧市海洲街道辦事處直接退回原告建房申請審批表的行為不符合法律規(guī)定。因復議決定并不符合原告的申請要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷行政復議決定，并判令被告重新作出復議決定。經(jīng)審理后法院認為：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具

4、相關意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設局，是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉(zhuǎn)呈上報，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料，事實上是對原告的建房申請作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)?！?2這樣的個案在司法實踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個規(guī)則，即“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關意見后，再逐級轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設局，是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區(qū)內(nèi)發(fā)揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀

5、分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機關在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認。3在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院把“先辦房屋拆遷許可證，后辦理土地使用權變更手續(xù)”認定為行政慣例。4在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費一案中，原告則對被告“預收工商管理費”的行政慣例提出了質(zhì)疑，請求法院依法作出裁判。5再如，葉必豐教授在他的行政法學教材中認為，在龔仕清訴四川省司法廳申請注冊律師執(zhí)照不予答復一案中，被告對原告的律師執(zhí)照注冊申請未作答復，在這種情況下，只能推定不予注冊或者暫緩注冊，而不能推定為準予注冊。這種推定

6、就是實踐中形成的行政慣例。6讀著上述羅列的一個個鮮活的個案，我們進而還可以推斷，行政實務中可能還有更多的、卻未進入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對這樣生動的行政法律現(xiàn)象，現(xiàn)代行政法學理論不宜再固守成規(guī)，將它們拒之于自己的理論框架之外；現(xiàn)代行政法學理論應當作出積極回應，并努力完成行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中的體系化任務?！耙婪ㄐ姓弊鳛橐环N現(xiàn)代行政法的基本原理，在我們這樣的一個具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當然地限定在“國家制定或者認可”的規(guī)范性文件范圍內(nèi)。在傳統(tǒng)行政法中，“法”是行政機關干預個人行動的正當理由，所以，

7、這樣的“法”絕對不可以由行政機關自主形成，否則行政法控制行政權的功能就會成為水中月、鏡中花。但在現(xiàn)代行政法中尤其是給付行政活動，因它與民事活動性質(zhì)上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。本文將越過行政慣例可以作為現(xiàn)代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現(xiàn)代行政法不成文法源，而是以承認行政慣例屬現(xiàn)代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個分析行政慣例的理論框架，在此基礎上，我將在現(xiàn)代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個恰當?shù)奈恢茫釤捫姓T例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現(xiàn)

8、代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關系。我的論證將以個案為中心，兼及法律規(guī)范，并把當下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。 二、行政慣例的分析框架（一）慣例與行政慣例慣例，在本文中與“習慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規(guī)曹隨”就體現(xiàn)了我國有按慣例辦事的文化傳統(tǒng)。在這樣的傳統(tǒng)環(huán)境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動慣例與民間活動慣例兩類。1對應于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規(guī)矩”。俗語中有所謂“

9、沒有規(guī)矩，不能成方圓”之說，道出了“規(guī)矩”具有規(guī)范人們行為的功能?！耙?guī)矩不是法律，規(guī)矩是人們習出來的禮俗。”7所以，規(guī)矩不是法律規(guī)范，但是我們卻不能否認它有著與法律規(guī)范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認可”的要素，那么作為“規(guī)矩”的民間慣例與法律之區(qū)別是可以忽略的。在實務中，還有經(jīng)常出現(xiàn)在報章媒體上的“行業(yè)慣例”，如“酒店中午12點為結(jié)帳標準時間”、“飯店就餐不得自帶酒水”和“干洗、水洗掉色本店不負責任”等，它們是否屬于民間慣例的一種？在“政治國家市民社會”的理論框架中，把行業(yè)慣例納入民間慣例并沒有多大法理障礙。但是在當下中國，“政治國家市民社會”這一理論框架并沒有多少客觀事實得以支持，“行業(yè)慣例屬于民間慣例”之命題可能難以成立。鑒于不少“行業(yè)組織”具有“二政府”的性質(zhì)