淺談公益慈善中的代理問題及其治理——以企業(yè)基金會為視角

1、 精選公文范文管理資料 淺談公益慈善中的代理問題及其治理以企業(yè)基金會為視角一、引言自2008年汶川大地震以來，我國社會公益慈善活動達(dá)到歷史最高峰，慈善組織接受的捐款顯著增加。與此同時(shí)，社會公眾對慈善組織的關(guān)注也日益提升，慈善捐款是否有效用于慈善事業(yè)，亦成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。然而，隨著“紅十字會與郭美美事件”的爆發(fā)，接二連三的公益慈善事件不斷被曝光，社會公益慈善事業(yè)逐漸跌落低谷。委托代理關(guān)系廣泛存在于現(xiàn)代社會中，公益慈善亦不例外。企業(yè)基金會作為公益慈善組織，實(shí)際上與捐贈人、政府、受益人、社會公眾之間，形成多重委托代理關(guān)系。在這些代理關(guān)系中，易引發(fā)代理人損害委托人利益的代理問題，進(jìn)而影響公益慈善事業(yè)

2、的健康發(fā)展。當(dāng)前，理論界對基金會在公益慈善活動中存在的委托代理關(guān)系雖有一定研究，但未就代理問題影響公益慈善目的的有效實(shí)現(xiàn)進(jìn)行深入研究。企業(yè)基金會屬于非公募基金會，基金會主要財(cái)產(chǎn)來源于企業(yè)捐贈，在獨(dú)立性上不及公募基金會。企業(yè)和企業(yè)基金會關(guān)系的特殊性，容易導(dǎo)致后者淪為前者的附庸，共同為企業(yè)之私利而損害公益。因此，企業(yè)基金會公益慈善中的委托代理問題更具復(fù)雜性，值得深入研究。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國企業(yè)基金會發(fā)展仍處于起步階段。在全面深化改革的背景下，如何有效解決企業(yè)基金會在公益慈善活動中的代理問題，完善企業(yè)基金會的治理結(jié)構(gòu)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。本文從委托代理理論出發(fā)，對企業(yè)基金會公益慈善中

3、的委托代理關(guān)系及其問題進(jìn)行梳理，從企業(yè)基金會治理的角度，提出建立系統(tǒng)化的內(nèi)外激勵(lì)和約束制度，以有效克服代理人問題。二、企業(yè)基金會公益慈善中委托代理關(guān)系之厘清現(xiàn)代委托代理概念最早由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅斯提出，他指出: “如果當(dāng)事人雙方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權(quán)，則代理關(guān)系就隨之產(chǎn)生。”然而，在委托代理關(guān)系關(guān)系中，容易出現(xiàn)代理人為了增進(jìn)自身利益而損害委托人利益的現(xiàn)象，也即產(chǎn)生代理問題。代理問題也具有普遍性，存在于所有的組織和合作中。在公益慈善活動中，企業(yè)基金會實(shí)際上是一系列委托人和代理人契約關(guān)系的集合和紐帶。現(xiàn)代基金會保留了信托基金受托人所具有的私有性特點(diǎn)，在本質(zhì)上是一種信托關(guān)系

4、。作為受托人的企業(yè)基金會，在開展公益慈善活動時(shí)，與相關(guān)主體存在直接或間接利益關(guān)系。厘清這些關(guān)系，是對存在于其中的代理問題進(jìn)行治理的前提。根據(jù)委托代理理論，企業(yè)基金會公益慈善中主要形成以下幾重代理關(guān)系:( 一) 與捐贈人之間的委托代理關(guān)系企業(yè)基金會作為具有獨(dú)立民事法律地位的法人，是專業(yè)化從事公益慈善的組織。其相對于公民個(gè)人、企業(yè)等非專業(yè)化主體，在開展公益慈善方面，具有更高的專業(yè)水平和優(yōu)勢。企業(yè)基金會的出現(xiàn)，是公益慈善日益專業(yè)化、組織化的必然結(jié)果。由于知識、時(shí)間、精力等因素限制，企業(yè)及其他社會公眾無法都親自開展慈善活動?！盎饡谋举|(zhì)在于將公眾或特定群體的善心轉(zhuǎn)化為確定的信托利益，借助廣泛的社會力

5、量彌補(bǔ)政府和單個(gè)公民在公益事業(yè)上的力有不及?！睘閷?shí)現(xiàn)自身慈善目的，捐贈人將財(cái)產(chǎn)捐贈給企業(yè)基金會，委托其開展公益慈善活動。作為捐贈者的企業(yè)及其他社會公眾，便與企業(yè)基金會形成了委托代理關(guān)系，前者是委托人，后者則為代理人。從法理上講，作為設(shè)立人、捐贈人的企業(yè)與企業(yè)基金會之間彼此具有獨(dú)立的法律地位。企業(yè)委托企業(yè)基金會實(shí)現(xiàn)自己的公益慈善目的，企業(yè)基金會作為受托人負(fù)責(zé)將捐贈財(cái)產(chǎn)有效用于受益人。企業(yè)基金會將所獲捐贈進(jìn)行慈善救助、投資收益等，都應(yīng)當(dāng)是為實(shí)現(xiàn)捐贈者意志，需要接受其監(jiān)督?！皩杩钊送该?，遵從捐款人的意志并對捐款人負(fù)責(zé)，是現(xiàn)代公益慈善事業(yè)的基石?！弊鳛橐?guī)范和約束兩者之間的委托代理關(guān)系的契約，主要體現(xiàn)

6、為捐贈協(xié)議、基金會章程。( 二) 與受益人之間的委托代理關(guān)系公益慈善的受益人分為潛在受益人和實(shí)際受益人。實(shí)際受益人從潛在受益人中最終確定。只要符合企業(yè)基金會規(guī)定的條件，任何人都可以成為企業(yè)基金會捐贈財(cái)產(chǎn)的潛在受益人。然而捐贈財(cái)產(chǎn)數(shù)量具有有限性，無法讓所有符合條件的人都能成為實(shí)際受益人。公益慈善乃資源再分配過程，即“散財(cái)”。沃爾澤認(rèn)為: “分配是所有社會沖突產(chǎn)生的根源?！比绾巫屗袧撛谑芤嫒双@得公平對待，讓慈善捐贈財(cái)產(chǎn)合法有效使用，是一個(gè)關(guān)乎分配正義的問題。社會組織對資源的再分配，能增進(jìn)社會自治和共同體建設(shè)，克服國家分配機(jī)制的局限性。從根本上講，社會正義的核心內(nèi)容就是分配正義。根據(jù)羅爾斯的觀點(diǎn)，

7、實(shí)現(xiàn)分配正義要求機(jī)會的平等。因此，受益人能否公正、合理的獲得捐贈財(cái)產(chǎn)，有賴于企業(yè)基金會是否堅(jiān)持公正、合理、透明等原則。企業(yè)基金會在確定實(shí)際受益人的過程中，應(yīng)當(dāng)充分透明，保障受益對象的知情權(quán)。也即受益人利益的實(shí)現(xiàn)，依賴于企業(yè)基金會的行為。這一利益關(guān)系同樣屬于委托代理關(guān)系，前者為委托人。作為規(guī)范和約束兩者之間的委托代理關(guān)系的契約，對潛在受益人是隱性的，對實(shí)際受益人是顯性的。( 三) 與政府和社會公眾之間的委托代理關(guān)系企業(yè)基金會具有高度的社會關(guān)聯(lián)性。根據(jù)現(xiàn)代行政理論，政府主要職能之一是為社會公眾提供充分的公共產(chǎn)品和服務(wù)。但政府面對日漸多元的社會需求，囿于人財(cái)物的限制，難以使公共產(chǎn)品和服務(wù)覆蓋全體社會

8、成員，有效供給與社會公眾需求存在差距，在某些時(shí)刻、場合存在政府失靈的情形。基金會是法律認(rèn)可的，可以籌集和分配大宗社會財(cái)產(chǎn)并以此直接影響社會政策和社會意識的重要社會組織，各國政府對其予以高度重視。為解決在提供公共產(chǎn)品和服務(wù)上的不足，政府需要仰賴非政府機(jī)構(gòu)，透過代理人來實(shí)施政府功能。包括企業(yè)基金會在內(nèi)的各類基金會便成為政府提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的重要代理人，被譽(yù)為社會第三部門。可以說，作為非營利組織的企業(yè)基金會，是政府提供公共產(chǎn)品職能的補(bǔ)充。兩者就公共產(chǎn)品的提供上，通過隱性的契約，形成了明顯的代理關(guān)系，政府為委托人，企業(yè)基金會為受托人。作為回報(bào)，各國政府對企業(yè)基金會除給予一定的財(cái)政支持外，主要通過設(shè)定

9、相應(yīng)的免稅政策，吸引、鼓勵(lì)捐贈人積極捐贈，促進(jìn)企業(yè)基金會的發(fā)展壯大。這種免稅政策的本質(zhì)是政府財(cái)政收入的減讓，同時(shí)，社會公眾作為納稅人也付出了相應(yīng)經(jīng)濟(jì)代價(jià)。企業(yè)基金會應(yīng)建立完整透明的財(cái)物報(bào)告，接受政府和社會的監(jiān)督。必須指出的是，接受捐贈人、政府等委托的企業(yè)基金會，作為法律擬制的法人，很大程度上只是觀念化的象征物。其組織職能履行和作用的發(fā)揮，需要通過組織內(nèi)部的理事長、副理事長、秘書長、理事及普通員工等主體實(shí)際負(fù)責(zé)執(zhí)行。一定意義上，他們是公益慈善的終極代理人。這使得公益慈善中的委托代理關(guān)系進(jìn)一步復(fù)雜化，代理鏈條增大，代理風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)增加。三、企業(yè)基金會公益慈善中的代理問題及其成因( 一) 企業(yè)基金會公益

10、慈善中的代理問題根據(jù)委托代理理論，代理人為了自身利益損害委托人的利益的現(xiàn)象稱為代理問題。企業(yè)基金會作為法律擬制的獨(dú)立法人，具有獨(dú)立的民事主體地位。在現(xiàn)代法律中，“慈善”必定是“公益性”的。雖然企業(yè)基金會以公益慈善事業(yè)為其存在目的，但也無法避免其作為獨(dú)立主體追求自身利益，即存在自利性?！霸诜菭I利組織中，代理問題存在于捐贈人與決策人之間、決策人與管理人之間，而且所花費(fèi)的成本相當(dāng)高?！痹谄髽I(yè)基金會公益慈善中，同樣存在慈善腐敗和公益失靈等典型代理問題。雖然近年來曝光的系列公益慈善腐敗事件主要集中在公募基金會上，但并不意味著作為非公募基金會的企業(yè)基金會不存在慈善腐敗現(xiàn)象。只是因?yàn)樗纳鐣P(guān)注度和影響力不

11、如“紅十字會”“青基會”等大型公募基金會，導(dǎo)致被曝光的幾率小。且相比公募基金會，企業(yè)基金會作為非公募基金會，其法人獨(dú)立性更差，對企業(yè)依賴性也很強(qiáng)。因此，它在公益慈善中的代理問題呈現(xiàn)出與公募基金會不一樣的特點(diǎn)。企業(yè)基金會很大程度上被視為企業(yè)的子公司或內(nèi)設(shè)部門，在代理問題上主要表現(xiàn)為損害政府、社會公眾及其他非企業(yè)捐贈人的利益，作為捐贈人的企業(yè)利益難以受損。企業(yè)基金會公益慈善中的代理問題，導(dǎo)致了社會公益慈善成本的增加，浪費(fèi)了社會資源，不利于社會慈善資源的優(yōu)化配置。另外，還對整個(gè)社會的公益慈善理念和心態(tài)造成不利影響，損害了公益慈善捐贈市場的公平與效率。( 二) 企業(yè)基金會公益慈善中代理問題成因按照傳統(tǒng)

12、委托代理理論，代理問題的存在，根本原因在于信息的不對稱。企業(yè)基金會公益慈善中代理問題的成因，同樣受此一般規(guī)律影響。但與委托代理理論以所有權(quán)與控制權(quán)“兩權(quán)”分離模式下的信息不對稱原因相比，企業(yè)基金會并不具有“兩權(quán)”分離的特征，導(dǎo)致在代理問題成因上又具有一定的特殊性。具體而言，主要有以下幾個(gè)方面的成因:1. 獨(dú)立性不夠。根據(jù)民法等有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)和企業(yè)基金會均屬獨(dú)立的民事主體。但實(shí)際上，兩者關(guān)系并非如此。在當(dāng)前我國公益慈善水平下，企業(yè)基金會面臨的根本問題仍然是獨(dú)立性不夠，很大程度上淪為企業(yè)追求私利的附隨者。企業(yè)基金會的人財(cái)物都主要受企業(yè)掌控。而企業(yè)和企業(yè)基金會在組織使命上截然不同，前者追求私利，

13、后者為了公益。由于依賴于企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)基金會的治理和管理缺乏獨(dú)立的專業(yè)化隊(duì)伍，管理松散，透明度差。缺乏獨(dú)立性的后果是，基金會的公益讓位于企業(yè)的利益，基金會的公益項(xiàng)目更多成為企業(yè)的一種“作秀”。一般情況下，企業(yè)基金會對作為委托人的企業(yè)利益不會有損害，但卻很可能因?yàn)槠髽I(yè)利益而去損害其他捐贈人、政府和社會公眾的利益。2. 信息不對稱?！按沓杀镜漠a(chǎn)生是因?yàn)樵诓煌耆畔⒑陀邢蘩硇缘默F(xiàn)實(shí)下，只能通過不完全契約確立委托代理關(guān)系，而機(jī)會主義行為對不完全契約的簽訂和執(zhí)行會產(chǎn)生阻礙?！边@表明信息不對稱對代理問題產(chǎn)生的影響。盡管基金會管理?xiàng)l例( 以下簡稱條例) 及基金會信息公布辦法等規(guī)定了信息披露制度，委托人仍然

14、難以完全掌握企業(yè)基金會的全部信息。企業(yè)基金會與捐助人、受益人和政府、社會公眾的信息存在不對稱，有明顯的信息優(yōu)勢。根據(jù)受托責(zé)任理論，因財(cái)產(chǎn)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移而形成的委托責(zé)任關(guān)系產(chǎn)生了對信息的披露要求。但2014年度中國慈善透明報(bào)告指出:2014年非公募基金會信息透明指數(shù)平均得分為53. 63分，有77% 的公益慈善組織透明指數(shù)得分不及格，公眾對公益慈善組織信息披露“較不滿意”的比例達(dá)50%。這一方面，由于作為代理人的企業(yè)基金會具有風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和自利的特性，致使其本能地隱藏或歪曲有關(guān)公益慈善信息，從而造成信息失真;另一方面，與規(guī)范企業(yè)基金會信息披露的法律法規(guī)不健全有明顯關(guān)系。涉及信息披露的對象、程序、內(nèi)容等

15、都規(guī)定比較粗糙，操作性不強(qiáng)。3. 監(jiān)督不充分。這包括企業(yè)基金會的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩個(gè)方面的問題?！叭绻O(jiān)督成本為零，代理成本也將為零?！边~克爾·詹森指出了代理成本與對代理人進(jìn)行監(jiān)督的關(guān)系。監(jiān)督的不充分或效果不力，也容易導(dǎo)致代理問題的產(chǎn)生。一方面，企業(yè)基金會內(nèi)部監(jiān)督不力。企業(yè)基金會監(jiān)事( 會) 負(fù)責(zé)對理事會和執(zhí)行高層的行為進(jìn)行監(jiān)督，防止不利慈善財(cái)產(chǎn)安全的行為發(fā)生。但實(shí)踐中，監(jiān)事( 會) 作用有限，呈虛置狀態(tài)。條例對監(jiān)事( 會) 的職權(quán)規(guī)定有限，缺乏業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)、事前以及事中監(jiān)督權(quán)等。另一方面，外部監(jiān)督不足。企業(yè)基金會在社會關(guān)注度上不及公募基金會，媒體、公眾對其監(jiān)督力度相對較弱。同時(shí)，其

16、他利益相關(guān)者對企業(yè)基金會監(jiān)督缺乏動力。與公司相比，非營利組織不存在類似股東的剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)和控制權(quán)的制衡機(jī)制。捐贈人不具有類似公司股東的剩余索取權(quán)，導(dǎo)致對企業(yè)基金會的監(jiān)督缺乏積極性和動力。同時(shí)，政府部門主要依靠登記管理和年審進(jìn)行監(jiān)督，手段和力度有限。公眾又缺乏有效的途徑，獲取信息困難。更缺乏有效的第三方監(jiān)督力量。即使損害慈善財(cái)產(chǎn)的代理問題被暴露，企業(yè)基金會的利益相關(guān)者也缺乏類似公司股東的救濟(jì)手段。這使得企業(yè)基金會運(yùn)作中的代理問題更為突出，而需要更加公平、有效的監(jiān)督。內(nèi)外監(jiān)督不充分，易導(dǎo)致企業(yè)基金會內(nèi)部人控制問題。為了追求自身利益最大化，“內(nèi)部人能經(jīng)過精心的策劃與合謀，利用掌握的組織控制權(quán)和信息

17、不對稱，一方面以法人組織的名義來募集社會財(cái)富; 另一方面通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤，甚至轉(zhuǎn)移組織資產(chǎn)利用來謀取自身利益?！痹趯M織管理權(quán)和資金使用權(quán)內(nèi)外監(jiān)督不力的情況下，企業(yè)基金會內(nèi)部的理事長、副理事長、秘書長等實(shí)際控制人，其為追求個(gè)人利益而損害委托人利益的機(jī)會主義行為便隨之而生。4. 激勵(lì)不明顯。即對企業(yè)基金會組織和組織內(nèi)人員激勵(lì)不明顯。有觀點(diǎn)指出，我國基金會存在誘致性規(guī)范不足的問題。就企業(yè)基金會組織而言，主要體現(xiàn)在稅收政策上的激勵(lì)不足。當(dāng)前，企業(yè)基金會公益慈善稅收的誘致性規(guī)范主要有: 關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知企業(yè)所得稅法公益事業(yè)捐贈法等。但這些稅收誘致性規(guī)范存在制定級別低、稅收優(yōu)惠不

18、足、不同性質(zhì)基金會之間的優(yōu)惠政策不一致、免稅手續(xù)繁瑣等問題。且企業(yè)基金會為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值增值，投資所獲收益要按企業(yè)經(jīng)營收入對待，需按25% 計(jì)征所得稅。政府既希望包括企業(yè)基金會在內(nèi)的社會組織進(jìn)一步發(fā)展，又不給予充分的政策扶持，處于一種矛盾狀態(tài)。另外，對企業(yè)基金會組織內(nèi)部人員薪酬、經(jīng)費(fèi)開支等過分強(qiáng)調(diào)志愿性，不允許內(nèi)部人員有過高的薪金報(bào)酬和行政管理開支?！胺菭I利組織是一種單向性的財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造: 對外享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，在內(nèi)部任何自然人都不能享有其股權(quán)利益?！被诖?，條例對基金會內(nèi)部人員薪酬、管理開支等規(guī)定了相應(yīng)比例，超過即屬違法。在此情形下，企業(yè)基金會內(nèi)部人員難免消極履職，或?yàn)榱俗陨砝?，形成利益集團(tuán)損害

19、委托人利益。5. 責(zé)任不健全。健全的法律責(zé)任制度是確保公益慈善財(cái)產(chǎn)安全，培育社會慈善理念，促進(jìn)公益慈善事業(yè)健康發(fā)展的重要保障。所謂法律責(zé)任，是指法律關(guān)系主體承擔(dān)的由于違法行為、違約行為或法律規(guī)定而產(chǎn)生的不利后果。本質(zhì)上，責(zé)任制度是一種行為約束制度。當(dāng)前，有關(guān)企業(yè)基金會及其內(nèi)部人員法律責(zé)任的規(guī)定，主要體現(xiàn)在條例第六章“法律責(zé)任”部分。但條例作為行政法規(guī)，對( 企業(yè)) 基金會及其內(nèi)部人員的法律責(zé)任規(guī)定較粗糙、抽象，追責(zé)主體、情形、程序等內(nèi)容不完善。對代理人的責(zé)任追究不嚴(yán)，懲罰力度不夠，其獲得的收益大且成功概率大。實(shí)踐中，“非營利組織運(yùn)轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，其理事很少遭到外部和內(nèi)部的懲罰，幾乎不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。

20、”正是因?yàn)樨?zé)任制度的不健全，導(dǎo)致對企業(yè)基金會及其內(nèi)部人員的責(zé)任無法有效追究，難以阻止代理問題的產(chǎn)生。此外，當(dāng)前我國公益慈善法律嚴(yán)重不健全，也是代理問題產(chǎn)生的重要原因。從西方發(fā)達(dá)國家的慈善發(fā)展經(jīng)驗(yàn)看，健全的法律制度是公益慈善事業(yè)繁榮發(fā)展的根本保障。如美國、英國等都對非營利組織開展公益慈善活動制定了完善的法律。我國目前僅有條例以及相關(guān)規(guī)范性文件為制度支撐，基金會發(fā)展基本處于無法可依的尷尬境地。國家法律不健全，無法給代理關(guān)系當(dāng)事人提供充足的行為指引和結(jié)果預(yù)測，導(dǎo)致彼此間的契約難以完整。規(guī)范彼此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的契約不完整，自然難以防止代理問題的產(chǎn)生。四、企業(yè)基金會公益慈善代理問題的治理對策( 一) 代理

21、問題治理與企業(yè)基金會治理之路徑關(guān)聯(lián)所謂企業(yè)基金會治理，是指基于滿足公益慈善利益相關(guān)者利益最大化的相關(guān)制度安排、權(quán)力規(guī)范問題，包括內(nèi)部治理和外部治理?！爸卫怼背Ｓ糜谔接憴?quán)力使用，其核心問題是權(quán)力行使、利益分配和責(zé)任歸屬。企業(yè)基金會治理，其核心也在于促使組織及其內(nèi)部人員對受托權(quán)力的正當(dāng)行使，從而協(xié)調(diào)權(quán)力背后的利益歸屬。企業(yè)基金會是使命型非營利組織，其核心架構(gòu)在于“公益使命”。作為財(cái)團(tuán)法人，慈善捐贈財(cái)產(chǎn)是其存在的根基。因此，企業(yè)基金會治理的目的，在于保證基金會遵守法律法規(guī)、規(guī)章制度和行為準(zhǔn)則，科學(xué)決策，實(shí)現(xiàn)自身使命，維護(hù)利益相關(guān)者的正當(dāng)利益?！盎饡蓴〉年P(guān)鍵在于主要利益相關(guān)者的滿意度?！贝韱栴}的

22、存在，即表明委托人( 利益相關(guān)者) 的利益沒有得到良好實(shí)現(xiàn)，代理成本過高。對代理問題的治理，就是要有效降低代理成本，實(shí)現(xiàn)委托人利益最大化。這與企業(yè)基金會治理的核心和目的具有一致性。更進(jìn)一步而言，對代理問題的治理，委托代理理論提供了激勵(lì)和約束的雙重路徑，實(shí)現(xiàn)對代理人受托權(quán)的有效規(guī)制。企業(yè)基金會治理在路徑依賴上，同樣需要建立健全對基金會及其內(nèi)部人員的激勵(lì)和約束制度。所以，企業(yè)基金會治理問題，實(shí)際就是治理企業(yè)基金會公益慈善中的代理問題。( 二) 企業(yè)基金會公益慈善中代理問題的治理對策根據(jù)委托代理理論，針對企業(yè)基金會公益慈善中的代理問題，需要采取多元的激勵(lì)約束措施，并將這些措施嵌入代理關(guān)系契約之中，使

23、規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)的制度走向法治化。1. 增強(qiáng)企業(yè)基金會的獨(dú)立性。由于獨(dú)立性不強(qiáng)，過度依賴企業(yè)，使企業(yè)基金會成為企業(yè)追逐私利的工具，不利于公益使命的實(shí)現(xiàn)。從捐贈這一法律行為看，企業(yè)一旦完成向基金會捐贈財(cái)產(chǎn)的行為，其便喪失對該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而只享有使用監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)。企業(yè)基金會享有捐贈財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?；诖耍瑮l例規(guī)定基金會屬于獨(dú)立的非營利法人。企業(yè)基金會這一法律地位是其存在并發(fā)展的方向，只有不斷增強(qiáng)自身獨(dú)立性，才能使自身目的事業(yè)不斷發(fā)展。企業(yè)基金會獨(dú)立性的增強(qiáng)，是一個(gè)長期過程，需要有良好的內(nèi)外部環(huán)境和條件。在內(nèi)部，需要健全企業(yè)基金會法人治理結(jié)構(gòu)，厘清內(nèi)部決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能，形成有效的內(nèi)部權(quán)力監(jiān)督制

24、約治理結(jié)構(gòu); 加強(qiáng)自身專業(yè)化建設(shè)，建立專業(yè)的基金會人才隊(duì)伍，提升企業(yè)基金會運(yùn)營水平等。在外部，需要作為捐贈人的企業(yè)轉(zhuǎn)變理念，切實(shí)樹立公益慈善理念，增強(qiáng)企業(yè)社會責(zé)任等。2. 強(qiáng)制信息披露，促使企業(yè)基金會公益慈善更加公開、透明。企業(yè)基金會具有高度的外部資源依賴性，應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)信息披露這一社會責(zé)任。因?yàn)槠湫畔⑴肚闆r影響相關(guān)利益主體的行為決策，具有直接的經(jīng)濟(jì)后果和資源分配效應(yīng)?？梢越梃b公司法關(guān)于上市公司信息披露的做法，建立企業(yè)基金會公益慈善強(qiáng)制性信息披露制度，降低披露的時(shí)滯性。企業(yè)基金會和上市公司都具有廣泛的社會影響性，即利益相關(guān)者眾多，在信息披露義務(wù)上應(yīng)具有相同之處。強(qiáng)制信息披露應(yīng)遵循真實(shí)、準(zhǔn)確、

25、系統(tǒng)、及時(shí)、規(guī)范、便捷的原則，范圍應(yīng)包括企業(yè)基金會組織概況、內(nèi)部管理情況、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告及附注、項(xiàng)目運(yùn)作情況、績效評價(jià)等。同時(shí)，還要對信息披露的時(shí)限、程序和責(zé)任等方面加以規(guī)范。實(shí)際上，國外對非營利組織從事公益慈善都有嚴(yán)格的信息披露規(guī)定。如英國慈善法規(guī)定，在任何合理的時(shí)間，公眾都有權(quán)要求登記部門以及慈善組織提供符合法定格式的材料以供查閱、復(fù)制。要充分利用信息化技術(shù)，健全公益慈善信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布平臺。當(dāng)然，信息披露有相應(yīng)成本，且強(qiáng)制信息披露過多、過嚴(yán)，容易造成企業(yè)基金會的逆反心理，導(dǎo)致自愿披露的動力不足。因此，在強(qiáng)制披露之外，還應(yīng)留有自愿披露的空間。在信息披露時(shí)要注意保護(hù)企業(yè)基金會及其利益相關(guān)者的隱私權(quán)

26、，因?yàn)楹芏嗑栀浾吆褪苜浾叨枷Ｍ[藏自己的身份。3. 健全內(nèi)外監(jiān)控機(jī)制，突出第三方監(jiān)督，加強(qiáng)對代理問題的事先預(yù)防?！胺菭I利組織與企業(yè)的明顯不同之處在于，前者并不由股東進(jìn)行問責(zé)，而是由更加不定型的主體，如公眾進(jìn)行問責(zé)?！边@表明對企業(yè)基金會進(jìn)行監(jiān)督的特殊性和外部監(jiān)督的重要性。筆者認(rèn)為，當(dāng)前重點(diǎn)要突出健全政府和第三方對企業(yè)基金會公益慈善的監(jiān)督機(jī)制。政府一直在探索加強(qiáng)對基金會的監(jiān)管，但監(jiān)管不到位依然普遍存在。為此，要賦予政府職能部門對企業(yè)基金會的事中( 同步) 監(jiān)督權(quán)力和手段，建立不定期抽查和年中、年度檢查相結(jié)合，書面監(jiān)督和現(xiàn)場檢查相結(jié)合，重點(diǎn)信息隨時(shí)抽查和定期全面普查的動態(tài)、全程監(jiān)督機(jī)制。同時(shí)，政府還

27、要大力扶持民間第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)，給予相應(yīng)的財(cái)政補(bǔ)助，發(fā)揮第三方中立機(jī)構(gòu)對基金會公益慈善評估監(jiān)督的重要作用。對此，美國有關(guān)經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。美國建立了全國慈善信息局( NCIB) ，作為對非營利組織的獨(dú)立第三方評估機(jī)構(gòu)，幫助捐款人掌握慈善組織更全面的信息，促進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展。為了減少代理成本，要加強(qiáng)企業(yè)基金會內(nèi)部監(jiān)督制約。重點(diǎn)要健全監(jiān)事( 會) 制度，進(jìn)一步發(fā)揮監(jiān)事( 會) “看門人”作用。賦予監(jiān)事( 會) 業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)、事前、事中監(jiān)督權(quán)，給予履職必要的經(jīng)費(fèi)保障?？梢钥紤]建立獨(dú)立監(jiān)事制度，引入社會公眾或第三方代表進(jìn)入監(jiān)事會，提高監(jiān)事會的獨(dú)立性、志愿性和專業(yè)性。4. 增強(qiáng)誘致性制度供給，強(qiáng)化企業(yè)基金會及其

28、內(nèi)部人的激勵(lì)。良好的激勵(lì)是促使代理人盡責(zé)履職，積極維護(hù)委托人利益的有效措施。在西方發(fā)達(dá)國家，慈善基金會興旺發(fā)達(dá)的重要原因之一在于政府完善的稅收減免制度。如在美國，稅法成為政府對慈善基金會治理進(jìn)行調(diào)節(jié)的最有效法律工具，對不同主體、不同捐贈內(nèi)容給予了不同的稅收優(yōu)惠比例。相比，我國當(dāng)前有關(guān)企業(yè)基金會的稅收制度過于薄弱和粗糙。為此，十八屆三中全會提出: “完善慈善捐助減免稅制度，支持慈善事業(yè)發(fā)揮扶貧濟(jì)困積極作用?！苯ㄗh立法機(jī)關(guān)加快落實(shí)中央改革舉措，借鑒美國的做法，建立起完善的誘致性監(jiān)管規(guī)范。特別要對企業(yè)基金會投資增值加大稅收優(yōu)惠力度。基于營利收入的非分配原則，建議政府對企業(yè)基金會投資增值免征所得稅。3

29、7因?yàn)椤耙允┥嵝再|(zhì)的濟(jì)貧院方式的傳統(tǒng)慈善將一去不返，現(xiàn)代慈善將以投資來解決其生存的根本問題”。同時(shí)，進(jìn)一步規(guī)范、簡化慈善捐贈免稅手續(xù)。另外，要適當(dāng)提高內(nèi)部人員報(bào)酬。轉(zhuǎn)變當(dāng)前過分強(qiáng)調(diào)“志愿”的理念，對企業(yè)基金會內(nèi)部人員，尤其是專職人員給予與其勞動付出相適應(yīng)的報(bào)酬，并隨其工作績效予以增長。對條例規(guī)定的行政費(fèi)用支出比例適當(dāng)上調(diào)，放寬支出范圍。如美國允許慈善機(jī)構(gòu)給予其理事、雇員等在行使權(quán)力被起訴時(shí)，支付他們?yōu)樽约恨q護(hù)所支出的費(fèi)用。 “低成本可能意味著基金會提供的服務(wù)質(zhì)量的不足，實(shí)踐中要將行政成本控制在總支出的10%以內(nèi)是十分困難的?！?. 健全法律責(zé)任制度，明確相關(guān)主體法律責(zé)任，增強(qiáng)代理人責(zé)任感。企業(yè)

30、基金會是一種使命追求型組織，應(yīng)當(dāng)秉持利他主義。而這種慈善使命需要依靠責(zé)任感來推動實(shí)現(xiàn)。健全的法律責(zé)任制度，是保證企業(yè)基金會及其內(nèi)部人員具有良好責(zé)任感的重要手段。針對條例中法律責(zé)任規(guī)定的不足，立法要建立健全民事、行政和刑事責(zé)任有機(jī)銜接的法律責(zé)任體系。其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任追究的主體、情形、程序以及相應(yīng)的免責(zé)事由。在組織責(zé)任和個(gè)人責(zé)任追究上，尤其要強(qiáng)化企業(yè)基金會理事長、副理事長、秘書長和理事等人員的責(zé)任追究。因?yàn)樗麄兪瞧髽I(yè)基金會的戰(zhàn)略決策、管理人員，承載籌資、分配等運(yùn)籌全局和監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)的職能，是基金會與外界進(jìn)行資源流動和觀念互動的最終代理人。此外，鑒于公益慈善本質(zhì)上屬于民事法律活動，在責(zé)任體系上應(yīng)建立以民事責(zé)任為主體的責(zé)任模式。當(dāng)企業(yè)基金會不按照預(yù)定的慈善協(xié)議管理、投資或使用慈善捐贈財(cái)產(chǎn)時(shí)，立法應(yīng)允許有關(guān)利益主體向法院獨(dú)立提起訴訟，要求其按照捐贈意圖履行相應(yīng)義務(wù)或承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。6. 加強(qiáng)基金會立法，實(shí)現(xiàn)企業(yè)基金會治理法治化。要克服企業(yè)基金會公益慈善腐敗和失靈，關(guān)鍵要走法治化治理道路，政府要加強(qiáng)對企業(yè)基金會治理的法律制度供給。近年來關(guān)于公益慈善的立法，國家和地方都進(jìn)行了諸多探索。如2009年民政部即表示已經(jīng)起草慈善法送國務(wù)院; 地