商業(yè)秘密的合法獲取途徑

1、商業(yè)秘密的合法獲取途徑 劉開國 湖北黃岡職業(yè)技術(shù)學(xué)院圖書館刊于黃岡職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報2004年第一期22-23頁內(nèi)容提要：本文論述了商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成條件，分析了商業(yè)秘密獲取中的幾個問題，探討了合法獲取商業(yè)秘密的幾個途徑。主 題 詞：競爭情報 商業(yè)秘密 合法獲取Abstract: This article deals with the concept and component preconditions of the commercial secrets, analysizes several questions arising from the acquiring of them, and

2、 does some research on the ways to obtain themin a legal way.Key words:Competitive information Commercial secrets Legal acquisition每個企業(yè)都有自己賺錢的法寶，每個企業(yè)也都有不為人所知的秘密，在同行如冤家的商場上，他人的成功，很大程度上就是意味自己的損失。知己知彼，百戰(zhàn)不殆，競爭對手的商業(yè)秘密，自然也就成為自己夢寐以求的商戰(zhàn)利器。一 商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成條件商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括

3、設(shè)計圖紙、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝和方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容、廣告策略、合同格式、商業(yè)計劃、價格協(xié)議細(xì)節(jié)等等。一件信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，必須具備四個條件：1、非周知性或秘密性。即有關(guān)信息沒有為公眾所普遍知曉，并且該信息不能從公開渠道如出版物輕易就能獲取。2、價值性。即能為權(quán)利主體帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益。3、實用性。即具有確定的可應(yīng)用性，而不是單純的一般知識、經(jīng)驗或構(gòu)想，也不是抽象的概念，而應(yīng)是一種具體的方案或形式，可以將之付諸實踐。4、采取保密措施。即權(quán)利主體不僅主觀上將該信息視為秘密，而且客觀上也采取了適當(dāng)?shù)拇胧┮跃S持信息的秘密性。二 商業(yè)秘密

4、獲取中的幾個問題1 非公開信息并不等同于商業(yè)秘密由上述構(gòu)成條件可知，在現(xiàn)實社會中，有大量非公開信息，實際上并末構(gòu)成商業(yè)秘密。據(jù)統(tǒng)計，近年來提出的商業(yè)秘密訴訟中，有相當(dāng)多的案例，由于條件的缺乏而被法院判定不能構(gòu)成商業(yè)秘密。顯然，對于這些非公開信息，可以進行各種信息的獲取活動而不存在侵權(quán)問題。2、商業(yè)秘密是可以消失的在發(fā)展速度非常快的現(xiàn)代社會中，有大量商業(yè)秘密實際上已處于消失狀態(tài)。如在工業(yè)化國家早已成為工商業(yè)常識的技術(shù)，而在發(fā)展中國家可能仍處于秘密狀態(tài)，同時，一項商業(yè)秘密，當(dāng)其構(gòu)成條件已經(jīng)不具備時，其權(quán)利主體的商業(yè)秘密權(quán)就消失了。如一項技術(shù)已經(jīng)他人研制出來并向社會予以公開，或其內(nèi)容已被權(quán)利主體所授

5、權(quán)的使用者向社會公開，或第三人通過非法途徑獲得而公開，或權(quán)利主體的技術(shù)人員為獲取學(xué)術(shù)地位出席會議而公開發(fā)表研究文章等等，這種消失的商業(yè)秘密類似失效的專利，可能還具有一定的技術(shù)與經(jīng)濟價值，但權(quán)利主體的商業(yè)秘密權(quán)已經(jīng)不存在了，他人均可以自由使用而不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。3、可用各種手段促成商業(yè)秘密的消失權(quán)利人并沒有通過法律手段賦予某些特定人保密義務(wù)，則這些特定人披露該商業(yè)秘密是可以造成其消失的，如“在信任基礎(chǔ)上交換的保密信息”，這類信息也完全符合商業(yè)秘密的構(gòu)成條件，但當(dāng)勞動者離職后與企業(yè)在沒有任何合同明文禁止的情況下，是允許使用的而不構(gòu)成侵權(quán)。(2)可以利用“為公眾利益”的手段促使商業(yè)秘密的消失。

6、對商業(yè)秘密的一個重大限制就是來自于公共利益的限制，而且這一限制相對于其他的限制來說更加重要。最著名的案例即可口可樂公司曾被指控在其配方中有不利于健康的物質(zhì)。很明顯，如果指控成立，可口可樂公司將面臨在一定范圍內(nèi)公開配方的局面，指控的目的顯然是為了促使其商業(yè)秘密消失至少是損失。(3)利用侵權(quán)的手段促使商業(yè)秘密消失。侵權(quán)往往可以達(dá)到合法獲取或合法使用他人的商業(yè)秘密的目的，因此在必要的條件下，該侵權(quán)的就侵權(quán)，關(guān)鍵是要掌握侵權(quán)是否能達(dá)到目的：為獲??？為使用？為消失？掌握侵權(quán)所付出的代價是否合理，這在世界上已經(jīng)有許多成功的例子。三 商業(yè)秘密的合法獲取在我國，企業(yè)對商業(yè)秘密的合法獲取的途徑，很大一部分是通過

7、許可貿(mào)易方式進的。但由于商業(yè)秘密價格的模糊性，經(jīng)常導(dǎo)致經(jīng)濟糾紛，并且，商業(yè)秘密權(quán)利主體往往不會只許可一家企業(yè)使用，被許可企業(yè)往往是付出了金錢又往往不能獲得真正的競爭優(yōu)勢。本文擬從情報學(xué)角度來介紹一下商業(yè)秘密的合法獲取途徑。1 相關(guān)文獻分析法 企業(yè)與社會各方面都發(fā)生著千絲萬縷的聯(lián)系，進行著大量的文獻信息交流。在這些動態(tài)的文獻信息中往往隱含著企業(yè)的商業(yè)秘密，如上級行業(yè)主管部門的綜述報告、新聞出版物的廣告報道、工商稅務(wù)行政部門的統(tǒng)計報表以及各種形式的企業(yè)宣傳品等等，它們很容易在無意中泄露秘密。相關(guān)文獻分折法就是一種系統(tǒng)化和定量化分折文獻集合中所含信息內(nèi)容的方法，尤其擅長揭示信息生產(chǎn)者無意間透露的真實

8、信息，比一般文獻統(tǒng)計法更能洞悉問題的實質(zhì)，是一種很具有情報學(xué)特色的研究方法，正如一家英國信息咨詢公司的老板所說：如今的企業(yè)雖都嚴(yán)守他們的秘密，但95的資料還是公開的，只是比較零散，就看你如何搜集、分類、提煉。只要你勤于思考和提問，你就會得到有用的信息。2 直接調(diào)查訪問法 日本商界有句流行話，叫做“真正的情報在現(xiàn)場”。有些關(guān)于競爭對手的商業(yè)秘密很難從現(xiàn)有的公開文獻中分析獲得。這時，可采取直接調(diào)查訪問法：（1）出席競爭對手舉辦或參加的各種活動，如展覽會、鑒定會、交流會、新聞發(fā)布會等。參加這些活動可以方便地獲得競爭對手的產(chǎn)品目錄、產(chǎn)品樣本、廣告等資料；利用對方的疏忽常常可以獲得重要的經(jīng)營信息，甚至戰(zhàn)

9、略情報。（2）參觀訪問對手的生產(chǎn)經(jīng)營場所?，F(xiàn)在許多企業(yè)已對生產(chǎn)、辦公場所進行了或多或少的保護，參觀訪問已受到一定的限制。但生產(chǎn)經(jīng)營場所作為一個物質(zhì)實體而存在不能隱藏，實際上也能得出許多有用的情報，如一家日本企業(yè)的情報人員通過觀察競爭對手車間廠房的大小、機器的轟鳴聲、堆積的原材料、來往車輛、進出人員的數(shù)量等，得出競爭對手的生產(chǎn)規(guī)模、自動化程度等方面的情報。3 通過對方員工獲取信息隨著企業(yè)用工制度改革，跳槽者不能帶走原企業(yè)的物質(zhì)財富，但可以帶走一定的精神財富-信息。企業(yè)中除了某些需要絕對保密的重要商業(yè)秘密外，一般都還存在一些秘密度不那么高的“在信任基礎(chǔ)上交換的保密信息”。這類保密信息在勞動者離職后

10、與企業(yè)在沒有任何合同明文禁止的情況下，是允許使用的。因為勞動者離職后要在以往的知識、經(jīng)驗、技能軌道上向前發(fā)展，會不自覺地利用這種保密信息的片斷，法律如以禁止顯然是不容易的，也是不合情理的，因為涉及到勞動者的生存權(quán)、就業(yè)權(quán)。4、通過廢棄物獲取信息通過搜集商業(yè)秘密權(quán)利主體的各種廢棄物，如工業(yè)垃圾、文字資料垃圾等進行分析研究。垃圾只是相對于權(quán)利主體的生產(chǎn)經(jīng)營活動而言，對情報工作者來說也是一個重要的情報源。如廣州一公司為獲取競爭對手的商業(yè)秘密，由公司計劃科長出面，以高額報酬收買一拾垃圾8年的垃圾王，專門從這家公司的垃圾中拾撿廢圖片、舊報紙、廢棄工業(yè)品等，僅兩年就獲取有價值的資料和工業(yè)垃圾300余件，慢

11、慢掌握了競爭對手費盡心思保護的商業(yè)秘密。5、通過第三方獲取信息 第三方是指與競爭對方有密切聯(lián)系的組織機構(gòu)，如銀行、廣告公司、經(jīng)銷商、代理商、供應(yīng)商、上級主管部門等。這些部門了解競爭競爭對手多方面的信息，這些信息，對競爭雙方而言可能至關(guān)重要，但對第三方而言通常并非機密而且除非雙方另有約定，否則第三方?jīng)]有保密的義務(wù)。因此通過第三方獲取信息是一條十分重要的捷徑。6、反求工程法 反求工程即將他人產(chǎn)品進行解剖、公驗、分析研究，從中獲取生產(chǎn)工藝、技術(shù)訣竅等情報信息的方法。由于反求工程的產(chǎn)品來源是合法的，在體現(xiàn)商業(yè)秘密的產(chǎn)品出售后，其所有人的權(quán)利用盡，對產(chǎn)品失去控制權(quán)，因此通過反求工程去獲取商業(yè)秘密從法律上

12、來說是完全合法的，也是國際上通行的做法。通過反求工程法所獲得的信息，反過來也可以作為自己的商業(yè)秘密而加以保護。如日本的摩托車制造業(yè)的興起，就是利用反求工程法，他們假借合作，參觀訪問了當(dāng)時技術(shù)最先進的法國、英國、德國、美國等，并空運回大量樣機，通過反求工程，終于成為最先進的技術(shù)擁有者。又如我國萬燕公司生產(chǎn)出世界上第一臺VCD，其第一批產(chǎn)品大多被國內(nèi)外有關(guān)企業(yè)、研究機構(gòu)買去作反求工程用。只是在做反求工程時為穩(wěn)妥起見，應(yīng)做好三件事：一是保留產(chǎn)品來源合法的證據(jù)，如產(chǎn)品發(fā)票、供貨合同；二是對反求工程的整個過程作詳細(xì)記錄；三是對反求工程的成果妥善保管，以便在將來可能發(fā)生的訴訟中，企業(yè)就可以舉出有力的證據(jù)使自己擺脫被動。7、異地檢索由于構(gòu)成商業(yè)秘密的信息不需要絕對秘密的，而是相對的，即只要在某一行業(yè)或地域不為公眾所知悉即可。因此說在工業(yè)化國家早已成為工商業(yè)常識的技術(shù)，而在發(fā)展中國家可能仍處于秘密狀態(tài)。通過異地檢索，能夠促使國內(nèi)許多商業(yè)秘密消失而得以合法使用。國外企業(yè)往往利用發(fā)展中國家發(fā)展技術(shù)的迫切性，將這些在其本國已經(jīng)普遍采用并已公開的技術(shù)有償轉(zhuǎn)讓給發(fā)展中國家，因此國內(nèi)企業(yè)在引進國外企業(yè)的商業(yè)秘密時，應(yīng)通過