我國(guó)商事立法模式之選擇

1、我國(guó)商事立法模式之選擇兼論商事通則的制定任爾昕摘要：在我國(guó)，由于智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)的欠缺，法律調(diào)控的社會(huì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)展以及 對(duì)英美法律的不斷繼受， 制定完全意義上民商合一的民法典已經(jīng)沒(méi)有可能；而效法歐洲大陸國(guó)家分別制定獨(dú)立的民法典和商法典或者效法美國(guó)制定一部美國(guó)式的商法典的模式，亦是一種不識(shí)時(shí)宜的想法；只有在制定民法典的同時(shí)制定一部商事通則，用以規(guī)范基本的商事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來(lái)的最佳選擇。關(guān)鍵詞：商事立法模式；商法典；商事通則我國(guó)商事立法模式之選擇兼論商事通則的制定任爾昕（甘肅政法學(xué)院甘肅蘭州730070）摘要：在我國(guó)，由于智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)的欠缺，法律調(diào)控的社會(huì)領(lǐng)域不 斷擴(kuò)展

2、以及對(duì)英美法律的不斷繼受，制定完全意義上民商合一的民法典已經(jīng)沒(méi)有 可能；而效法歐洲大陸國(guó)家分別制定獨(dú)立的民法典和商法典或者效法美國(guó)制定一 部美國(guó)式的商法典的模式，亦是一種不識(shí)時(shí)宜的想法；只有在制定民法典的同時(shí) 制定一部商事通則，用以規(guī)范基本的商事法律關(guān)系， 才是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未 來(lái)的最佳選擇。關(guān)鍵詞：商事立法模式；商法典；商事通則在民法典制定之際，有的學(xué)者提出，應(yīng)同時(shí)制定一部商事通則（或商 法通則），依照當(dāng)初民法通則的模式，將商事活動(dòng)的原則、商事權(quán)利、商 事主體及商事企業(yè)的基本形式、 商事賬簿、商事行為、商業(yè)代理加以規(guī)定，以有 效規(guī)范經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。1更有學(xué)者指出，目前的當(dāng)務(wù)之急就是要研究并論證商事

3、通則的制定，盡快改變商事法律群龍無(wú)首的局面，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。2 那么在我國(guó)當(dāng)前，商事立法的模式到底應(yīng)當(dāng)如何確定？是否有可能制定商 事通則？有必要從理論和實(shí)證的角度將上述問(wèn)題闡述清楚，因?yàn)檫@是一個(gè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下如何完善商事法律制度的問(wèn)題， 也是一個(gè)影響我國(guó)民商事立法格局 未來(lái)走向的重大問(wèn)題。一、我國(guó)商事立法可供選擇的模式在民商法學(xué)界就我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行民商合一還是民商分立的立法體例的爭(zhēng)吵聲 中，中國(guó)民法典的制定已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)階段，2002年12月，民法典的草案業(yè)經(jīng)九 屆全國(guó)人大常委會(huì)分組審議。民法典的制定，使得我國(guó)的民商事立法體例面臨重 大抉擇：規(guī)范商事主體和商事活動(dòng)的基本法律規(guī)定到底應(yīng)該在正

4、在制定的民法典 中反映呢，還是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。雖然在我國(guó)，有關(guān)民 商合一和民商分立的爭(zhēng)論在很大程度上都帶有學(xué)術(shù) “門派”之爭(zhēng)的嫌疑，缺少有 說(shuō)服力的理論支撐和實(shí)證分析結(jié)論的驗(yàn)證， 但在民法典制定之際，民商事法律的 體系構(gòu)建卻是一個(gè)難以回避的問(wèn)題。 因此，確有必要對(duì)我國(guó)民商事基本法律的立 法體例和模式進(jìn)行研究和論證，特別是從實(shí)證的角度作出考察。目前，共有四種商事立法模式可供我們選擇：第一種是制定一部完全意義上的民商合一的民法典，在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定，對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定；第 二種是實(shí)行完全意義（形式意

5、義）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定 一部獨(dú)立的商法典，以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系；第三種是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容，不另制定商法典，對(duì)屬于傳統(tǒng)和 現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定； 第四種是制定一部民 法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容，同時(shí)制定一部總綱性的商事基本法律即 商事 通則，對(duì)基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定，對(duì)于具體的商事法律制度和關(guān) 系，則以制定單行法的方式規(guī)范。在有關(guān)商事法律的立法體例的四種模式中， 哪一種模式和我國(guó)的現(xiàn)狀相適應(yīng) 呢？筆者擬從實(shí)證的角度對(duì)此進(jìn)行分析和研究。、制定完全意義上民商合一的民法典：不切實(shí)際的幻想關(guān)于民

6、商合一的理論，最早可以追溯到 19世紀(jì)40年代。1847年，意大利 學(xué)者摩坦尼利(Motanelh )首倡民商二法統(tǒng)一論。此學(xué)說(shuō)一出，立即受到廣泛的 關(guān)注，許多學(xué)者都支持這一觀點(diǎn)。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為 兩派：一派主張“商法民法化”，另一派主張“民法商法化”。前者以商法較之 于民法是個(gè)性小于共性，民法原理足以解決所有商事問(wèn)題為由， 主張將商事規(guī)范 納入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以現(xiàn)代社會(huì)更加強(qiáng)調(diào)商事 活動(dòng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整 個(gè)民商事法律的基本制度和基本原則為由，主張構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事 法律制度，用商法

7、原理統(tǒng)帥民法，將民法制度融于商法之中。31在這兩種觀點(diǎn)中，主流是商法民法化。從實(shí)行民商合一立法體例國(guó)家的實(shí)際情況看，也都是以商法民法化作為其立法模式的。 因此，通常意義上的“民商合一”指的就是商法 民法化。我國(guó)自清末繼受西方法律制度以來(lái)， 由最初效法日、德實(shí)行分別制定民 法典和商法典，到后來(lái)改行民商合一的立法體例，再到現(xiàn)在關(guān)于采行何種體例的 爭(zhēng)論，變化不可謂不大。但是，在從 1930年開(kāi)始的有關(guān)“民商合一”與“民商 分立”爭(zhēng)論的過(guò)程中，主張我國(guó)應(yīng)實(shí)行民商合一立法體例的立法者和學(xué)者，大都采用規(guī)范分析的方法，指出我國(guó)“應(yīng)當(dāng)”實(shí)行民商合一的立法體例，鮮有從實(shí)證 分析的角度，指出我國(guó)現(xiàn)階段“能否”采取

8、民商合一的立法體例。例如1930年， 當(dāng)時(shí)國(guó)民政府立法院提交的“民商劃一”提案審查報(bào)告書(shū)就指出：因歷史關(guān) 系、社會(huì)之進(jìn)步、世界交通、各國(guó)立法趨勢(shì)、人民平等、編訂標(biāo)準(zhǔn)、編訂體例以 及民法與商法的關(guān)系等八個(gè)方面的理由， 我國(guó)應(yīng)實(shí)行民商合一的立法體例。 這些 被學(xué)者稱為，直到現(xiàn)在我國(guó)“關(guān)于民商合一論的具體論點(diǎn)和主張”都基本上沒(méi)有 超出的理由，41均是從規(guī)范分析的角度作出的價(jià)值判斷，缺少實(shí)證分析結(jié)論的 支持，因而缺少說(shuō)服力。這也正是目前國(guó)內(nèi)學(xué)者仍在此問(wèn)題上爭(zhēng)論不休的主要原 因。筆者認(rèn)為，從實(shí)證分析的角度考察，在我國(guó)實(shí)行完全意義上的民商合一， 存 在以下幾方面的障礙。(一) 智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)的欠缺在

9、我國(guó)，制定民法典是一個(gè)讓無(wú)數(shù)立法者和法學(xué)家們充滿“光榮與夢(mèng)想”的 事業(yè)。5制9定一部建立在某種價(jià)值觀念之上的體系完整、邏輯嚴(yán)密、內(nèi)容全面 的，能夠描述一個(gè)“新型社會(huì)藍(lán)圖”的民法典，是我國(guó)法學(xué)界至少是民法學(xué)界的 崇高理想。但筆者卻發(fā)現(xiàn)了兩個(gè)奇怪的現(xiàn)象：一是雖然我國(guó)大多數(shù)學(xué)者都主張我 國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行民商合一的立法體例，但在不久前全國(guó)人大法工委提請(qǐng)全國(guó)人大常委 會(huì)分組討論的民法典草案中，卻難見(jiàn)像俄羅斯、意大利等實(shí)行典型的民商合一立 法體例國(guó)家的民法典那樣，對(duì)有關(guān)商事總則、主體和行為的基本制度進(jìn)行規(guī)范； 二是一些主張我國(guó)應(yīng)實(shí)行民商合一立法體例的著名的民法學(xué)者，在他們有關(guān)制定民法典問(wèn)題的研究成果中，對(duì)商事規(guī)

10、則在民法典中如何安排，以及如何在同一部 法典中協(xié)調(diào)民商事法律規(guī)則的關(guān)系等事關(guān)民法典制定的一些重大問(wèn)題鮮有論及。 按理說(shuō)，在民法典制定之際，那些企圖通過(guò)主導(dǎo)或者參與這一活動(dòng)成就自己不朽 功績(jī)的立法者和學(xué)者們，對(duì)如此重大的問(wèn)題是絕對(duì)不會(huì)忽略的。 那么是什么原因 導(dǎo)致了上述兩個(gè)現(xiàn)象的出現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為， 在民商合一過(guò)程中所面臨的巨大的智 識(shí)、技術(shù)障礙和經(jīng)驗(yàn)的欠缺是其主要原因。最近出臺(tái)的民法典草案，是立法者在“不可能”編纂出一部完整的民法典時(shí)， 通過(guò)匯編式所采取的一種變通方式。16對(duì)于這種“匯編式、松散式”的民法典 草案，許多著名學(xué)者持反對(duì)態(tài)度。7這些學(xué)者在反對(duì)“匯編式、松散式”的民法典的同時(shí)，大多提出

11、我國(guó)民法典的概念體系應(yīng)以德國(guó)民法典為準(zhǔn)，采納德國(guó)的潘德克頓體系。但是德國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行民商分立立法體例的國(guó)家， 用一個(gè)民 商分立國(guó)家民法典的概念體系來(lái)制定一部民商合一的民法典，如何在立法技術(shù)方面實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，是對(duì)我們智識(shí)的一個(gè)嚴(yán)重考驗(yàn)。即或有的學(xué)者提出所謂的“新人文 主義”的民法典制定方案，并以此對(duì)抗所謂的“物文主義”的民法典制定方案， 但所謂的“新人文主義”的方案，也不過(guò)是對(duì)于“人格權(quán)”是否單獨(dú)設(shè)編以及“人 格權(quán)”編是否應(yīng)當(dāng)前置的問(wèn)題，并不涉及民商合一的民法典如何制定的問(wèn)題。因此，雖然大多數(shù)學(xué)者和立法者主張制定民商合一的民法典， 但是在如何實(shí)現(xiàn)“合 一”這個(gè)最為關(guān)鍵的問(wèn)題上，我們并沒(méi)有看到有說(shuō)

12、服力的方案。所謂現(xiàn)在制定“民 商合一”的民法典，只不過(guò)是大家從“應(yīng)然”的角度得出的一廂情愿結(jié)論，是水 花鏡月而已。在我們只能“匯編”民法典的時(shí)候，在我們希冀通過(guò)參照一個(gè)民商分立國(guó)家的民法典來(lái)完成我們的不朽功績(jī)的時(shí)候， 我們又憑什么實(shí)現(xiàn)“民商合一” 的民法典之夢(mèng)想呢？（二）隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法律調(diào)控的社會(huì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，將基本的民商 事法律規(guī)范通過(guò)一部民法典反映出來(lái)的做法愈來(lái)愈不具有現(xiàn)實(shí)性。眾所周知，法典化運(yùn)動(dòng)是古典自然法學(xué)派理性主義的產(chǎn)物，自然法學(xué)派理性的動(dòng)機(jī)導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致理性與民法傳統(tǒng)結(jié)盟，促成了官方編纂法典，立法 者試圖通過(guò)理性的設(shè)計(jì)，窮盡現(xiàn)實(shí)生活的一切方面，以供人們共同遵守。18

13、隨著科學(xué)技術(shù)的昌明，社會(huì)的不斷發(fā)展，法律調(diào)控的社會(huì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)展， 各種全新 的法律（規(guī)范）不斷被制定出來(lái)。有時(shí)候，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展甚至?xí)偈挂惶兹?法律制度的產(chǎn)生，例如，近代以來(lái)關(guān)于商業(yè)秘密或?qū)＠闹R(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度。9在這種情況下，要制定一部真正意義上的體系完整的、 囊括主要（重要）的民商 事規(guī)范，且內(nèi)容協(xié)調(diào)的民商合一的民法典決非易事， 從某種角度上來(lái)說(shuō)，是既不 可能也無(wú)必要。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，改革開(kāi)放以來(lái)，僅我國(guó)制定的民事法律以及包 含有民事規(guī)范的其他法律，就大約有 60部，如果將這些法律和法律規(guī)范編纂起 來(lái)，條文絕對(duì)不是幾千條，起碼是上萬(wàn)條。10在我國(guó)民商法法典化過(guò)程中，倘若不顧這一背景，要

14、將所有的基本民商事規(guī)范通過(guò)一部民法典反映出來(lái)，這將可能是世界上最為冗長(zhǎng)和雜亂無(wú)章的法典了。 因此，希冀將商事基本規(guī)則通過(guò)一部 民法典體現(xiàn)出來(lái)的做法不具有現(xiàn)實(shí)性。（三）對(duì)英美法系國(guó)家特別是美國(guó)立法內(nèi)容、形式和經(jīng)驗(yàn)的不斷借鑒和繼受， 使得希望通過(guò)制定民商合一的民法典的方式整合民商事法律的愿望難以實(shí)現(xiàn)。雖然我們一直標(biāo)榜自己是大陸法傳統(tǒng)的國(guó)家， 但在兩大法系相互交融的背景 下，更兼20多年來(lái)我們?cè)谏淌路深I(lǐng)域內(nèi)更多地借鑒和繼受了英美法系特別是 美國(guó)法的內(nèi)容、形式和立法經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)，在商事法領(lǐng)域，我們?cè)诤艽蟪潭壬弦呀?jīng) 被“美國(guó)化”了。在傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域，在立法內(nèi)容、形式和經(jīng)驗(yàn)方面，德、日以 及我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家

15、和地區(qū)仍然對(duì)我國(guó)具有巨大的影響力。如學(xué)者所言，在我國(guó)民法領(lǐng)域，德國(guó)法這套概念和邏輯的體系，已經(jīng)成為我們司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行思維和推 理的基本框架，我們所使用的概念、所規(guī)定的原則和制度，諸如權(quán)利能力、行為 能力、法律行為、代理、時(shí)效、物權(quán)、債權(quán)、支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、代位權(quán)、 撤銷權(quán)等，都是德國(guó)式的，這足以說(shuō)明從德國(guó)法繼受而來(lái)的這套概念、 原則、制 度和理論體系，已經(jīng)融入我們的社會(huì)之中，成為我國(guó)立法、司法、教學(xué)和研究的 理論基礎(chǔ)。11將深受英美法系影響的商事法律規(guī)范和深受大陸法系影響的民事 法律規(guī)范通過(guò)一部民法典的形式整合在一起，在我國(guó)現(xiàn)在的立法水平下，必然是 一鍋“夾生飯”。三、分別制定獨(dú)立的民法

16、典和商法典：不適時(shí)宜的主張既然制定一部完全意義上的民商合一的民法典在我國(guó)不具有可行性，那么，在民法典之外，制定一部類似于實(shí)行民商分立立法體例的大陸法系國(guó)家的商法典， 或者制定一部類似于美國(guó)統(tǒng)一商法典那樣的以規(guī)范交易行為為主的全新的商法 典，在我國(guó)有無(wú)必要和可能呢？事實(shí)上，自1990年代商法的實(shí)踐和研究在我國(guó)復(fù)興以來(lái)，在民法典之外，再制定一部形式意義上的商法典， 也是部分商法學(xué)者 的夢(mèng)想。對(duì)于制定形式意義商法典的必要性，有學(xué)者從商法獨(dú)立的歷史軌跡出發(fā)， 提出在經(jīng)過(guò)商事習(xí)慣法和國(guó)家單行商事法后， 商法典是商法獨(dú)立與發(fā)展的高級(jí)階 段。12根據(jù)筆者掌握的資料，學(xué)者們對(duì)于制定形式意義上的商法典，大致有兩

17、 種思路和方案：一是效法德、日、法，制定一部具有大陸法傳統(tǒng)的商法典；二是 結(jié)合大陸法系國(guó)家注重采用推理方法編纂商法典的模式和美國(guó)注重采用實(shí)證方 法編纂商法典的模式的優(yōu)點(diǎn)，著重借鑒注重交易實(shí)踐、注重實(shí)證的美國(guó)美國(guó)統(tǒng) 一商法典，制定一部全新的、“灰色領(lǐng)域”模式的商法典131。筆者認(rèn)為：這兩種思路和方案，在我國(guó)當(dāng)前形勢(shì)下，都是不識(shí)時(shí)宜的，原因如下：就前一種思路和方案，自法國(guó)1807年首開(kāi)制定商法典的先河以來(lái)，到目前 止，世界上共有40多個(gè)國(guó)家在民法典之外，還制定有商法典。我國(guó)20世紀(jì)初開(kāi) 始繼受西方法律制度，在民商法領(lǐng)域，從最初效法德、日，分別制定大清民律 和大清商律，到1930年代采民商合一立法體

18、例，再到現(xiàn)在又重啟制定民法 典的程序，這100年來(lái)的風(fēng)風(fēng)雨雨、是非功過(guò)只待后人慢慢評(píng)說(shuō)。但在我國(guó)目前 情況下再效法日、德、法制定一部商法典，既無(wú)必要也無(wú)可能。關(guān)于沒(méi)有必要效 法日、德制定一部商法典，學(xué)者們已經(jīng)作了全面的論證。筆者在此只論證這種做 法的無(wú)可能性。日、德、法等國(guó)的商法典均為100多年以前所制定，它們?cè)谛问嚼硇陨线h(yuǎn)遠(yuǎn) 不如民法典完美。從德、法等國(guó)商法典形成的歷史因素來(lái)看，商事規(guī)則本來(lái)就是 民法的“棄兒”，商法典是對(duì)游離于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其內(nèi)在 聯(lián)系性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如民法。114各國(guó)商事立法的情況亦表明，商法典從來(lái)就沒(méi)有一個(gè) 統(tǒng)一經(jīng)典的體系和公認(rèn)的范圍。并且隨著社會(huì)的發(fā)展，這些

19、國(guó)家的商法典呈現(xiàn)不 斷衰敗的趨勢(shì)。以德國(guó)為例，100多年的商法典的歷史，事實(shí)上就是一部商法典 衰敗的歷史，在這一過(guò)程中，我們能夠發(fā)現(xiàn)一份被視為商法典衰敗證據(jù)的商法典 “損失表”。115 法國(guó)的情況也差不多，法國(guó)商法典頒布時(shí)共 648條，但到目前 為止絕大多數(shù)的條款已被廢除或修改，繼續(xù)有效的僅有140條，其中只有約30個(gè)條款保留1807年的行文。116在大陸法系國(guó)家的商法典走向衰敗的情況下， 我們卻要效法之，這是斷無(wú)道理的。再看中國(guó)的情況，在我國(guó)，商法理論的單薄 和脆弱也是人所共知，商法一般原理與各具體法律部門之間的體系結(jié)構(gòu)上的失衡 顯而易見(jiàn)，商法教學(xué)一直面臨的尷尬局面是缺少成形的、系統(tǒng)化的富有

20、理論和實(shí)踐價(jià)值的商法總論。117從實(shí)踐看，由于新興行業(yè)的不斷發(fā)展，商事立法的范圍 不斷擴(kuò)展，各種單行商事法律之間亦缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)系，希冀通過(guò)一部商法典規(guī)范所有商事關(guān)系已經(jīng)沒(méi)有可能。因此，無(wú)論從國(guó)外商法典形成的歷史因素和它 們現(xiàn)在的命運(yùn)，還是從我國(guó)商法理論發(fā)展的現(xiàn)狀和商事立法的實(shí)踐看，在我國(guó)現(xiàn)在，設(shè)想制定一部無(wú)所不包的商法典是完全不可行的。至于所謂結(jié)合大陸法系國(guó)家注重采用推理方法編纂商法典的模式和美國(guó)注 重采用實(shí)證方法編纂商法典的模式的優(yōu)點(diǎn)， 著重借鑒以注重交易實(shí)踐、注重實(shí)證 的美國(guó)美國(guó)統(tǒng)一商法典，制定一部全新的、“灰色領(lǐng)域”模式的商法典的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，也是需要商榷的。原因主要是：第一，這種

21、結(jié)合推理方法和實(shí)證 方法之優(yōu)點(diǎn)的商法典模式是否會(huì)像有的學(xué)者所說(shuō)的，是一個(gè)未曾打理的“鹵水拼盤”，或者是我們?nèi)祟愡€沒(méi)有來(lái)得及認(rèn)識(shí)的“轉(zhuǎn)基因食品”。1.181按照該觀點(diǎn)的提出者的思路，我國(guó)未來(lái)商法典的體系由五個(gè)部分組成， 即第一部分總則，第二 部分市場(chǎng)主體法，第三部分市場(chǎng)行為法，第四部分救濟(jì)，第五部分附則?？倓t包 括宗旨、原則、解釋、適用等；市場(chǎng)主體法應(yīng)包括市場(chǎng)主體的一般規(guī)定，公司、 獨(dú)資及合伙，代理商，破產(chǎn)等；市場(chǎng)行為法包括市場(chǎng)行為的一般規(guī)定， 商事合同、 買賣、期貨、融資租賃、信托、擔(dān)保、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商；救濟(jì)包括一般規(guī)定、 商事違約與商事侵權(quán)救濟(jì)、體現(xiàn)自裁的形式與途徑；附則包括生效時(shí)間、效力

22、等 內(nèi)容。19這一思路明顯地帶有將傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家商法典和美國(guó)統(tǒng)一商法 典拼湊起來(lái)的痕跡。這樣的商法典可謂“形神俱散”，其意義是值得懷疑的。 第二，從某種角度分析，這一立法思路實(shí)質(zhì)上是希冀效法德、日、法，制定一部 具有大陸法傳統(tǒng)的商法典的思路的翻版， 從其形式和內(nèi)容看，它和大陸法系國(guó)家 之商法典并無(wú)二致，只不過(guò)是增加了對(duì)一些新的交易行為的規(guī)制而已。近來(lái)，有學(xué)者懷著美好的愿望指出：將民法典與商法典分立的體例，是一種 符合經(jīng)濟(jì)生活對(duì)法律調(diào)整的不同需求的體例， 這不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng) 有的效用，而且使獨(dú)立商法的全貌，即其調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、基本原則及其特 有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、

23、知曉并加以應(yīng)用，并且，這將對(duì)逐步樹(shù)立 起重商揚(yáng)商的法律觀念具有重大意義。20筆者并不否認(rèn)獨(dú)立的商法典對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的意義，筆者只是認(rèn)為，由于各種歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，制定一部和民法典 并駕齊驅(qū)的獨(dú)立的商法典，已經(jīng)不可能了，我們只能將這一美好的愿望珍藏起來(lái)， 去另外尋求一套現(xiàn)實(shí)而可行的方案了。四、在制定民法典的同時(shí)制定商事通則：立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來(lái)的最佳選 擇如果制定一部民法典在我國(guó)已經(jīng)成為一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)的話，那么制定一部民商合一的民法典或制定一部和民法典并駕齊驅(qū)的商法典只能成為我們一種 美好的愿望。如果這一判斷是正確的，那么，我們需要考慮的另一問(wèn)題就是， 商 事主體和商事活動(dòng)到底應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范？在

24、排除了前兩種方案的可行性后，還有兩種民商事立法體例可供我們選擇， 一是在制定一部民法典的同時(shí)維持現(xiàn)狀，即對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容， 仍以制定單行法的方式加以規(guī)定， 這也是我國(guó)目前采用的模式；二是制定一部民 法典，同時(shí)制定一部總綱性的商事基本法律即商事通則，對(duì)基本的商事法律 制度和關(guān)系加以規(guī)定，對(duì)于具體的商事法律制度，則以制定單行法的方式規(guī)范。 對(duì)這兩種方案的優(yōu)劣，筆者試作以下分析：我國(guó)目前所采用的單行商事立法的模式，其雖然具有靈活、簡(jiǎn)便等優(yōu)點(diǎn)，但 弊端也是顯而易見(jiàn)的；相反制定一部總綱性的商事基本法律則是必要和可行的， 理由如下：第一，現(xiàn)代社會(huì)，商事活動(dòng)異?；钴S，一些法律尚未規(guī)范的商事主體

25、和交易 行為、方式不斷出現(xiàn)。這些商事主體、行為和方式的法律效力應(yīng)當(dāng)如何確定， 卻 是一個(gè)麻煩的問(wèn)題。以有限合伙企業(yè)（兩合公司）為例，有限合伙企業(yè)雖然是一 種比較古老的企業(yè)形態(tài)，但據(jù)說(shuō)因?yàn)槟軌蜻m應(yīng)現(xiàn)代高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求，在我國(guó)又重新復(fù)興。21 由于我國(guó)合伙企業(yè)法沒(méi)有規(guī)定有限合伙企業(yè)形態(tài)，對(duì)于 這一企業(yè)形態(tài)，如何認(rèn)定其法律效力？能否為其在企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理注冊(cè)登記手 續(xù)？有人認(rèn)為按照商主體形態(tài)法定主義， 我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定有限合伙這種企業(yè)形 態(tài)，故不應(yīng)承認(rèn)其法律效力，登記機(jī)關(guān)不應(yīng)為其辦理注冊(cè)登記手續(xù)。有人認(rèn)為， 按照法無(wú)明文規(guī)定的即為允許的原則，應(yīng)承認(rèn)其效力，221為其辦理注冊(cè)登記手續(xù)。但這兩種主張

26、都找不到直接的法律依據(jù)， 前一主張依據(jù)的傳統(tǒng)商法理論，后 一主張依據(jù)的是民法原則，孰對(duì)孰錯(cuò)，無(wú)法定論。如果制定一部商事通則， 對(duì)規(guī)范商事主體形態(tài)的原則進(jìn)行明確的規(guī)定，則此問(wèn)題即可迎刃而解了。第二，單行商事立法的模式，由于缺乏一部總綱性的法律協(xié)調(diào)，使各個(gè)單行 法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系， 致使商事法 律雜亂無(wú)章，缺乏統(tǒng)帥，不成體系。這不利于對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制， 亦無(wú)助于對(duì)單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解，更不利于對(duì)單行商事法 律的貫徹實(shí)施。23第三，在我國(guó)，立法特別是單行立法一般都呈現(xiàn)兩個(gè)現(xiàn)象，一是部門立法， 一是針對(duì)國(guó)內(nèi)國(guó)外的法律關(guān)系分別立法。

27、部門立法的現(xiàn)象導(dǎo)致許多單行法體現(xiàn)了 法律起草部門的利益，且單行法之間“打架”的情況也比較突出；針對(duì)國(guó)內(nèi)國(guó)外 法律關(guān)系分別立法的現(xiàn)象與統(tǒng)一市場(chǎng)、統(tǒng)一規(guī)制的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制要求極不適應(yīng)。 這兩種現(xiàn)象在商事單行立法領(lǐng)域表現(xiàn)的較為突出。而通過(guò)制定商事通則，則 可以以基本法的形式規(guī)定各類商事立法的原則，有效地規(guī)范商事單行立法，避免 其部門化傾向，并實(shí)現(xiàn)內(nèi)外法制的統(tǒng)一。第四，單行商事立法的模式，在有些情況下，會(huì)浪費(fèi)立法資源，增加立法成 本。在單行商事立法模式下，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)分散立法、重復(fù)立法的情形。例如， 我國(guó)當(dāng)前有關(guān)商事主體登記的法律性文件，就包括企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例、公司登記管理?xiàng)l例、合伙企業(yè)登記管理辦法、私營(yíng)企業(yè)登記程序、企業(yè)名稱登記管理規(guī)定等，這種就同一事項(xiàng)分散立法的做法， 浪費(fèi)了有限的