走向憲法的中立原則（中）

1、走向憲法的中立原則（中）    二、    審查標(biāo)準(zhǔn)     如果一個案件在我試圖描述的意義上被適當(dāng)交給法院，法院就不能逃避決定其它政府分支的行為是否合憲的義務(wù)，那么你將不會懷疑什么是解釋所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)這個 問題 的相關(guān)性和重要性。對于最高法院及其判決的贊頌者或批評者，是否存在他們在道德和學(xué)術(shù)上有義務(wù)支持的任何標(biāo)準(zhǔn)？     不論你認(rèn)為答案是什么，你肯定會同意我這么做是對的，也就是我對最高法院和對其批評者提出的是同一個問題。對判決的批評

2、必然主張最高法院應(yīng)該作出不同的決定。清楚的是，這類主張的有效性取決于它是否提供了在法院應(yīng)該獲勝的理由，任何其它理由都是無關(guān)的。當(dāng)然，不僅對于法院決定的批評而言是這樣，而且這個標(biāo)準(zhǔn)適用于任何懸而未決且不論如何都至關(guān)重要的決定。是不是我在遲暮之年的憂郁才導(dǎo)致我悲嘆，我們的文化沒有產(chǎn)生太多尊重其職業(yè)限制的批評者？     就和某個古人可能是約瑟夫斯(Josephus)所觀察的那樣，你也可以提醒我， 歷史 容不下那些判斷合理但最終被證明錯誤的人。但在這個意義上，歷史是不可測知的；它將所有判決藏在未來的懷抱中，它從來不是一個現(xiàn)世的批評者。   

3、  我現(xiàn)在回到這個對法院和批評者都同樣相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)問題我指的是可以作為理性的實踐而形成并檢驗的標(biāo)準(zhǔn)，而不只是作為一種任性或意志的行為。當(dāng)然，這個問題和我們的文化同樣古老。如果一個人認(rèn)為 法律 只是命令(fiat)的一種，理性在其法律世界里沒有意義或沒有地位，那么他就不會樂意加入我所設(shè)想的這類標(biāo)準(zhǔn)之探索。簡言之，我必須預(yù)計到，如果有人認(rèn)為司法過程沒有為富勒教授如此精當(dāng)?shù)靥接懙拿芰粝氯魏慰臻g，那么他一定會激烈反對我的出發(fā)點(diǎn)。1 同樣，我也必須預(yù)計到，我們當(dāng)中會有更多的人不能確切地承諾什么 哲學(xué) ，而是坦率或隱蔽地將當(dāng)前決定的結(jié)果看上去是阻礙還是促進(jìn)他們所支持的利益或價

4、值作為標(biāo)準(zhǔn)，而他們也可能會不同意我的出發(fā)點(diǎn)。     我不應(yīng)該試圖克服我所提到的哲學(xué)疑問，盡管借用霍姆斯經(jīng)常說的一句話“它觸動了我的立足點(diǎn)。”這場辯論必須在比憲法解釋更為寬廣的戰(zhàn)線上展開；且我不會自欺欺人地認(rèn)為我有資格下達(dá)命令，不論我如何強(qiáng)烈地希望提供服務(wù)。然而，那些將判斷取決于眼前結(jié)果的人可能沒有認(rèn)識到，他的立場隱含著法院可以作為赤裸裸的權(quán)力機(jī)構(gòu)而自由行使職能，且將其作為法律上的法院(courts of law)就像他經(jīng)常前后矛盾地那樣只是一個空洞的斷言。如果他只是因為一項決定維持了工會或納稅者、黑人或隔離主義者、 企業(yè) 或共產(chǎn)主義

5、者提出的主張就不認(rèn)同之，那么他必須默認(rèn)下列主張，即具有同樣信息但不同觀點(diǎn)的人可能會同樣適當(dāng)?shù)氐贸鏊麄冋J(rèn)同的結(jié)論。     可以不夸張地說，不論是對于法院的判決，還是在不同憲法立場在我們的 政治 中發(fā)揮作用的更廣闊領(lǐng)域，這類隨個案而定的評價(ad hoc evaluation)都是且一直是我們憲政的最深刻的問題。     在南部因抵制新英格蘭所要求的保護(hù)性關(guān)稅而支持禁運(yùn)時，難道新英格蘭沒有挑戰(zhàn)禁運(yùn)嗎？2 盡管杰弗遜在攻擊美國銀行的時候堅決反對寬泛解釋聯(lián)邦權(quán)力的授權(quán)條款，難道他的路易斯安納

6、購買(Louisiana Purchase)不是被迫建立在寬泛解讀上？3 你能否對他的行為自圓其說：對受到叛國罪指控的布爾(Burr)被宣布無罪感到失望，4 后來又要求通過和他的名字永遠(yuǎn)聯(lián)系在一起的促進(jìn)自由、反對壓制的立法？盡管證據(jù)充分，那些營救逃亡奴隸的廢奴主義者(abolitionists)仍然被判無罪；他們是否能區(qū)分其關(guān)于聯(lián)邦法律的強(qiáng)制力的觀點(diǎn)和他們所鄙視的南卡州在法令中提出的觀點(diǎn)？5      甚至更相關(guān)的問題是，我們?nèi)绾慰创痍P(guān)于1829年畢業(yè)班和柯迪斯法官(J. Curtis)同一屆的記錄：

7、它長篇大論地稱贊該法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反對意見，但又加了一句：“和上述看起來矛盾的是，他在1862年10月準(zhǔn)備了法律意見和論點(diǎn)，后來以小冊子在波士頓發(fā)表，竟稱林肯總統(tǒng)解放（南部）反叛州的奴隸之宣言是違憲的?！?     當(dāng)然，柯迪斯認(rèn)為并作為法官投票支持下列立場：7 在憲法和立法條款定義異州管轄(diversity jurisdiction)的意義上，一個自由的黑人是合眾國因而也是州的公民；即使對于在聯(lián)邦形成后獲得的屬地，國會也有權(quán)禁止奴隸存在；且如果其主人將其帶入這個屬地，這種禁

8、止相當(dāng)于解放了這個奴隸。但上述立場將顯然變得蒼白無力，如果他還認(rèn)為總統(tǒng)無權(quán)取消州法在州內(nèi)的建立和保護(hù)的某種形式的財產(chǎn)，而總統(tǒng)及其批評者都認(rèn)為這些州沒有合法地從聯(lián)邦分離出去，也沒有和國外的敵人發(fā)生戰(zhàn)爭。     對于班史的作者來說，唯一相關(guān)的只是柯迪斯法官在上述情況下幫助或阻礙了奴隸自由之實現(xiàn)。這種做法將事情多么簡單化了。     我引用我們歷史上早年的這些例子，因為時間產(chǎn)生距離，而距離增加說服力。今天，這類例子何其之多！多少人對國會調(diào)查共產(chǎn)黨嫌疑人提出憲法挑戰(zhàn)，而又感到有義務(wù)對高德芬(Goldfine)或霍法(Ho

9、ffa)或我可以提到的其他人的行為發(fā)動調(diào)查？多少人認(rèn)為史密斯法案(Smith Act)照解釋的那樣不符合第一修正案，但又表明他們支持這項法案被用于鼓動偏見和不滿的種族歧視宣言者的合憲性？或反過來說，如果一個人在史密斯法案上看不到任何理由區(qū)分純粹抽象 理論 的宣傳和預(yù)謀鼓動違法行為的宣傳，8 那么他是否也對譬如抵制司法判決的宣傳尤其是如果判決支持了有關(guān)法律平等保護(hù)遭到了剝奪之主張同樣看不到任何理由作出同樣的區(qū)分？我可能是生活在獨(dú)特的象牙塔里，但我大概沒有看錯，某些對陪審團(tuán)制度的極為熱烈的支持者，其對同樣問題的熱情在1957年對擴(kuò)大我們公民權(quán)利的聯(lián)邦保護(hù)的爭論中卻有所衰減。 &

10、#160;   你可以回答說，沒有人會否認(rèn)我說的所有這些，且原則在很大程度上是被政治利用的工具，用于實現(xiàn)一種左右 社會 的情感在任何特定時候所要求的結(jié)果。政客們承認(rèn)這種現(xiàn)實生活中的事實，并不得不拋光修理他們的講話以及表決，除非他們碰巧準(zhǔn)備下臺不干，而小亞當(dāng)斯(John Quincy Adams)所設(shè)定的榜樣是很少有人效仿的。     這些確實是我所說的全部，但我現(xiàn)在要加一點(diǎn)：不論你是否對政治中的隨機(jī)應(yīng)變有所寬容或許比我更寬容，從而讓原則變成可操縱的工具，難道你不同意對法院的要求是不同的嗎？我要向你指出，司

11、法過程的主要構(gòu)成正是在于它必須真正按原則辦案，其所涉及的每一步都建立在超越特定結(jié)果的 分析 和理性的基礎(chǔ)上，直至得出判決。當(dāng)然，法院只決定或應(yīng)該決定他們眼前的案件。但難道他們的決定不應(yīng)該建立在適當(dāng)?shù)闹辛⑿?neutrality)和普適性(generality)基礎(chǔ)上，其檢驗標(biāo)準(zhǔn)不僅是眼前的適用案例，而且還應(yīng)該根據(jù)原則所涵蓋的其它案例？難道司法 方法 的要素不正是堅持通過這些其它案例最好是涉及對立的利益之案例來衡量所主張的任何原則？     在這里，我也不認(rèn)為自己闡述了任何新的或重要的洞見。但就和霍姆斯在很久以前說過的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟應(yīng)該犧牲法律

12、還是秩序而引起的不安”一樣，我們“需要常識 教育 ”。9 我們對于憲法解釋尤其需要它，因為現(xiàn)在已司空見慣地賦予從前許多人長期否定的權(quán)力：在作出憲法決定的過程中，法院面臨不可回避的“政治”問題在我所用的這個詞的第三層意義上，也就是它們涉及到相互沖突的價值或情欲之選擇，而這種選擇反映在法院必須或者譴責(zé)或者寬恕的有關(guān)立法或行政行為中。     我最不情愿反對或抗議杰克遜法官(J. Jackson)的論著、馬歇爾會議以及漢德法官的講演所強(qiáng)調(diào)的論點(diǎn)。事實上，我自己堅持了這種論點(diǎn)。10 但我承認(rèn)，關(guān)鍵并不在于問題的性質(zhì)，而在于法院所必須

13、給予的有效答復(fù)的性質(zhì)。任何立法或行政機(jī)構(gòu)都沒有義務(wù)因其職能的性質(zhì)而必須通過具備理由的解釋來支持其價值選擇，但我認(rèn)為這種解釋是司法行為所固有的不論我們?nèi)绾瘟w慕我們在那些其它領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)的具備理由的解釋。     法院通過中立原則裁判所有問題的義務(wù)使?jié)h德法官所堅持的觀點(diǎn)無關(guān)緊要，也就是任何法院如不按照憲法條款的固定“歷史意義”之標(biāo)準(zhǔn)而審查立法選擇，11 都將變成“第三立法院”。12 簡言之，有誰能否認(rèn)下列重要區(qū)別呢一方面，立法有自由對其所計劃的措施權(quán)衡得失；另一方面，在那些可以被合理宣稱為具有憲法層次的價值問題上，講求原則的權(quán)衡則僅屬于法院

14、的疆域。在司法貴族院和完全放棄對其它政府分支的任何限制之間，這種區(qū)別產(chǎn)生了一個中間地帶，構(gòu)成這個中間地帶的是包含法律主要特征普適性和中立性的司法行為。在我看來，這肯定是杰克遜法官在其最高法院“作為政治機(jī)構(gòu)”的章節(jié)中所意指的；我發(fā)現(xiàn)他的這段文字發(fā)人深?。骸白杂刹恢皇菦]有限制，不只是多數(shù)規(guī)則的自發(fā)產(chǎn)物，也不會只憑提高弱勢階層的權(quán)力就能實現(xiàn)，更不是技術(shù)擴(kuò)張的不可避免的副產(chǎn)品。它只能通過法治而實現(xiàn)?！?3 這不也正是法蘭克福特法官所說的：法官必須“努力在糾纏不清的文字和有限的見識中，通過先例、政策和歷史發(fā)現(xiàn)通向會犯錯誤的生靈在最困難的任務(wù)面前作出最佳判斷的路徑，也就是通過叫做法律的理性在人和

15、人以及人和國家之間實現(xiàn)正義?！?4     理性和原則對衡量相互沖突之價值的司法過程所發(fā)揮的作用，有別于其對立法或行政過程中的作用。你不應(yīng)將我的論點(diǎn)理解為貶低在憲法文字具有決定性作用的時候忠于憲法文本的義務(wù)，盡管我必須提醒你休斯首席大法官(C.J. Hughes)的警告：“在憲法條款的文字背后，是具有限制和控制作用的假定?！?5 你也不應(yīng)將我理解為否定歷史在詮釋文本中的分量，盡管權(quán)衡其作為一種指導(dǎo)注定是一件微妙的事情。你甚至也不應(yīng)該認(rèn)為我不以為先例重要，因為我們必然同意霍姆斯所說的“模仿過去直到我們有清楚的理由改變之，并不比食欲更需要

16、理由?！?6 但畢竟是坦尼首席大法官(C.J. Taney)宣布他愿意“將下列原則作為本院的法律：只要被認(rèn)為是建立在錯誤之上，解釋憲法的法院意見就永遠(yuǎn)可以公開討論，且司法權(quán)力應(yīng)完全取決于其所支持的推理之力量”。17 鑒于法院所面臨的問題之性質(zhì)，我們中還有任何人不這么認(rèn)為的嗎？     不論如何，當(dāng)憲法文本、歷史和先例加在一起還不能產(chǎn)生清楚答案的時候，它們的相對說服力本身就是在可能的程度上根據(jù)超越眼下案例的中立原則而加以判斷的事情。我當(dāng)然知道，正如漢德法官指出，像“正當(dāng)程序”這樣的條款“措辭如此寬泛，以至其歷史并不能闡釋其內(nèi)涵

17、”，18 因而必須區(qū)別于權(quán)利法案中針對更具體問題的其它規(guī)定。但在我看來，這種對比經(jīng)?？浯罅诉@些其它條款的具體性或不變性，至少在出現(xiàn)其所覆蓋的問題時是如此。     例如沒有人會主張，在地區(qū)法院起訴重罪(felony)嫌疑犯的時候不需要指控和陪審。有點(diǎn)困難的問題是，被指控謀殺親夫的海外服務(wù)人員的妻子是否可以在那里的軍事法庭受到審判。19 關(guān)于禁止一事多罰(double-jeopardy)的文字或其憲法制定前的歷史，是否實際上有助于決定下列問題：被指控為一級謀殺并定罪為二級謀殺的被告在上訴中贏得撤消判決后，在再審中是否可以被判為一級謀殺還

18、是只能作為二級謀殺？20 禁止“損害生命或肢體”的事實，是否對于現(xiàn)在不能損害任何人的肢體而只可以監(jiān)禁或罰款有任何意義？我可以肯定“獲得律師辯護(hù)”的權(quán)利在提出第六修正案的時候受到考慮；和英國那時的法律不同，這項權(quán)利保證你如果有的話可以獲得律師辯護(hù)。21 在我看來，這并不足以將其含義擴(kuò)展到隱含下列權(quán)利：如果被告太窮了，以至得不到這種幫助，他有權(quán)讓法院替他任命一個律師22盡管我承認(rèn)我曾經(jīng)作為政府律師誠心主張過這個論點(diǎn)。23 要認(rèn)為第四修正案在采納之時就永遠(yuǎn)凍結(jié)了當(dāng)時關(guān)于搜查和逮捕的普通法，而不論治安問題的需要現(xiàn)在可能如何或?qū)頃兂墒裁礃?，在我來看是困難的。在我看來，我

19、們也不應(yīng)該為下列事實感到惋惜：第一修正案禁止國會損害的“這個”(the)言論或出版自由并不只是根據(jù)這種自由在18世紀(jì)后期的范圍而決定的，盡管“這個”一詞可能被認(rèn)為是將這個概念限制于那個 時代 的含義正如懷特(Wright)會長最近提醒我們，在那個時代對這種事情存在著顯著的共識。24     另一方面，正如布蘭代斯法官(J. BrandEis)首先主張的，25 即使是“正當(dāng)程序”也可能被限于保障公正程序或許和禁止行政違反確立的法律相聯(lián)系；對于我們來說，這類似于那些小貴族在大憲章中的意思。平等保護(hù)可以被認(rèn)為只不過是保證任何人都不得被置于法

20、律保障之外，就好像是使得公民權(quán)的非法化非法，但沒有更多的含義。捫心自問，我在這里也不后悔有關(guān)解釋并沒有把自身建立在古老的歷史上，而是從這些規(guī)定中洞察出對自由社會的基本價值的簡要肯定；這些價值必須在立法和行政中被給予分量，但風(fēng)險是在法院帶來麻煩。     作為我的論點(diǎn)之結(jié)束，我盡可能主張我們最好將權(quán)利法案的其它條款解讀為肯定了它們所體現(xiàn)的特殊價值，而非聲明有限意義的法治；后者的界限為很久以前的共識所確定，但其所處理的問題和我們自己的極為不同。一旦出現(xiàn)了同樣具有憲法高度的對抗性價值，前一種解讀將為適應(yīng)和調(diào)整留下余地。    &#

21、160;讓我重復(fù)我至今試圖要說的。如果一個適當(dāng)提出的案件要求法院根據(jù)憲法條款審查其它分支的行為，法院同時具有審查的權(quán)利和義務(wù)，即使該行為不可避免地涉及到價值選擇。然而，在審查過程中，法院有義務(wù)不以赤裸裸的權(quán)力機(jī)構(gòu)行使職能；它們是作為裁判法律問題的法院(courts of law)而參與的。這要求我們面對下列問題：這類問題的決定如何具備任何法律素質(zhì)。我建議答案主要在于它們是或有義務(wù)是完全按照原則的決定。在我所意想的意義上，一項講求原則的決定是建立在相對于案件中所有問題的理性之基礎(chǔ)上，而這種理性的普適性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的結(jié)果。如果沒有充足的理由去推翻聯(lián)邦政府其它分支或