誠信原則之再研究

1、誠信原則之再研究         作為民法中“帝王規(guī)則”的誠實信用原則，雖已經(jīng)被我國民法通則（第4條）合同法（第6條）予以確認，而且許多學(xué)者對此也作了深入的研究。然而，對于誠信原則在民法中的地位仍不乏有異議者。比如孟勤國先生曾撰文指出應(yīng)把誠信原則作為意思自治原則的例外或補充進行        作為民法中“帝王規(guī)則”的誠實信用原則，雖已經(jīng)被我國民法通則（第4條）合同法（第6條）予以確認，而且許多學(xué)者對此也作了深入的研究。然而，對于誠信原則

2、在民法中的地位仍不乏有異議者。比如孟勤國先生曾撰文指出應(yīng)把誠信原則作為意思自治原則的例外或補充進行研究，并認為不應(yīng)借誠信原則之名，謀法官造法之實。1李錫鶴先生也對誠信原則的“帝王規(guī)則”地位提出疑問。2概述之，對誠信原則的地位存有疑問的理由可以歸結(jié)為以下三點：1，誠信原則與意思自治（或稱為合同自由或意思自由）究競何者更為根本？2，已被法律化的誠信原則是否仍具有道德性，如果有，那將這種具有道德性的原則法律化會不會不恰當(dāng)?shù)脑黾赢?dāng)事人的義務(wù)？3，誠信原則是一個模糊性的概念，所以這種具有不確定性的原則如何在司法中加以適用？ 誠然，上述三個問題確實涉及到了誠信原則作為民法中“帝王規(guī)則”地位的基礎(chǔ)問題，如果

3、對上述問題能有一個在理論和實踐中都認可的回答那誠信原則的“帝王規(guī)則”地位就自然得以確立了。本文就是以這三個問題為出發(fā)點，借助經(jīng)濟學(xué)的有關(guān)理論并結(jié)合兩大法系中的相關(guān)規(guī)定，嘗試對上面三個問題作以回答。一、誠信原則與意思自由原則在民法中的地位之比較研究意思自由原則起源于羅馬法，早在查士丁尼的民法大全中就已經(jīng)有現(xiàn)代意義的意思自由思想了。意思自由原則曾一度被西方法學(xué)家作為民法的三大原則之一而大加贊賞。比如，德國學(xué)者海因·科茨曾說：“契約自由在整個私法領(lǐng)域中具有重要的核心地位?！?不過，也有學(xué)者反對說：“在現(xiàn)代生活的條件下，將合同自由置于法律制度的中心仍然是正確的嗎？在合同雙方當(dāng)事人談判權(quán)利不平

4、等，合同地位被擾亂，較弱的一方當(dāng)事人需要保護的情況下，合同自由是否不應(yīng)受到強制規(guī)則的限制？取代合同自由或代之以契約公正原則是否不合時宜？4那么，究競意思自由原則與和誠信原則兩者中何者更為根本？要回答這個問題，還須先對意思自由原則得以成就的前提加以說明。我們知道意思要得以自由須使以下前提得到滿足：一是當(dāng)事人的主體地位應(yīng)當(dāng)平等，而且這種平等應(yīng)該是一種實質(zhì)的平等；二是當(dāng)事人對與交易有關(guān)的信息都非常了解，能夠?qū)ψ约汉蛯Ψ降男袨樽鞒稣_的判斷。在這兩個前提下，當(dāng)事人才能有諸如締結(jié)合同的自由，選擇相對人的自由，決定合同內(nèi)容的自由。然而，在現(xiàn)實的交易中這兩個前提卻是難以得到滿足的。關(guān)于這個問題本文將借助經(jīng)濟

5、學(xué)的有關(guān)理論加以分析。（一）壟斷的客觀存在使得當(dāng)事人地位不可能平等完全競爭只是經(jīng)濟學(xué)理論的一個假設(shè)，在現(xiàn)實的經(jīng)濟活動中，壟斷是客觀存在的。比如在供水，供電的交易中當(dāng)事人的地位是不平等的。而且隨著工商業(yè)的迅速發(fā)展，當(dāng)事人地位不平等的問題將日益突出。尤其是當(dāng)一名普通消費者在與一家在法律上或事實上處于壟斷地位的企業(yè)進行交易時，這種地位的不平等就格外明顯。在這種情況下，交易雙方名存實亡的自由，其作用只能是掩蓋自由表面下的重大不公，所謂的意思自治和合同自由，也就成了一方強迫另一方接受不平等條件的一個借口。于此，平等不存，自由安在？（二）信息不對稱使得在交易中當(dāng)事人難以作出正確的判斷信息不對稱理論（ASY

6、MMETRYOFINFORMATION）是當(dāng)代西方經(jīng)濟學(xué)的一個重要理論，它由美國學(xué)者阿克洛在其論文檸檬市場（1970）中最先提出。其基本意思是說，由于當(dāng)事人的有限理性，成本太高等原因造成交易雙方的信息不對稱。如零售商與顧客間對于商品質(zhì)量信息的不對稱；雇員與雇主間對雇員工作能力信息的不對稱。在這里，理論上把具有信息優(yōu)勢的一方稱為代理人（Agent），如零售商，雇員；而將處于信息劣勢的一方稱為委托人（Principal），如顧客，公司。由于代理人與委托人間的信息是不對稱的，所以代理人可以利用其信息優(yōu)勢簽訂對自己有利的合同，使委托人在交易中處于不利地位。倘若這種合約達成了，那就會造成對一方有利而另一

7、方受損的局面，從而也就不能達到經(jīng)濟學(xué)所追求的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)承認：信息不對稱在現(xiàn)實的交易活動中是普遍存在的。也就是說在這種信息不對稱的情況下只有賣主才清楚其所售產(chǎn)品的質(zhì)量，而買主對此是不清楚或不完全清楚的，所以買主就不能或很難對交易的基本情況作出判斷，進而所謂的意思自由也就蕩然無存了。因而，在一個信息不完全對稱的交易環(huán)境中，講意思自由只能是一種理想，而在實際交易中是不可能真正達到的。只有引入誠信機制，以此來打破信息不對稱的局面，使居于信息優(yōu)勢地位的代理人在締結(jié)合同時承擔(dān)告知，通知等義務(wù)，這樣才能真正實現(xiàn)意思自由。從這個意義上說，無誠信即無自由。故兩者之間，誠信應(yīng)居于基礎(chǔ)地位。更為重要的是，

8、如果在信息不對稱的交易中不引入誠信機制，不僅會使委托人受損，而且最終會破壞整個市場的交易秩序。以一個舊車交易市場為例，先假設(shè)市場中有ABC（依次為上、中、下三等）三種不同質(zhì)量的舊車，對應(yīng)的價格分別為a b c（依次為高、中、低三檔）。在一個理想的狀態(tài)下（前提是信息對稱和完全競爭）價格與質(zhì)量成正比。然而，在現(xiàn)實交易中，只有賣主知道自己賣的舊車的質(zhì)量，而買主卻不可能完全清楚，當(dāng)然交易雙方都是明白此時雙方的信息是不對稱的，那就會出現(xiàn)下面不正常的結(jié)果：如果由買方先報價，因為買方知道信息不對稱，所以他不會報最高價a，如報b，此時賣方要么接受，要么退出交易。如果雙方達成交易，則賣方提供的舊車只能是 B或C

9、而不會是A，因為只有出售B或C才有利潤。在這個交易中高質(zhì)量的商品A被驅(qū)逐出了市場。交易按此繼續(xù)進行一段時間后，高質(zhì)量的A類車將會完全被驅(qū)逐，此時市場只有B和C兩種質(zhì)量的舊車，所以再交易時，買主只會報c價，同理，當(dāng)買方報c價時，B 類舊車也將被不斷驅(qū)逐。最后市場就成了一個只提供劣質(zhì)商品的市場，賣主對此將喪失信心，從而使市場崩潰。很明顯，在一個信息不對稱的市場中，如果沒有誠信機制的介入，不僅當(dāng)事人的利益得不到保障，而且會給整個市場造成危害。（三）誠信原則對違約自由（效率違約理論）的糾正在經(jīng)濟學(xué)中與意思自由相關(guān)的還有一個“效率違約”（theory of efficient breach）理論需要予以

10、澄清。效率違約的意思是指當(dāng)違約能實現(xiàn)標的物價值最大化時，應(yīng)當(dāng)鼓勵違約（故又稱違約自由）。5本文認為，這種理論是片面和錯誤的。比如甲與乙達成以1元的價格出售某物的協(xié)議，在協(xié)議達成后，丙又以3元的價格想向甲購此物。此時按效率違約理論的觀點，認為應(yīng)當(dāng)鼓勵甲違約。因為既然丙可以出3元的價格，那就證明此物售于丙比賣于乙可以更大程度地實現(xiàn)其價值。單從這一次交易來看，這種違約行為可以實現(xiàn)物盡其用的最大化目標，然而必須認識到當(dāng)此次交易一結(jié)束，甲再想謀求下次交易將會很難。鼓勵違約將會使整個市場的交易當(dāng)事人喪失對協(xié)議的信心，進而使普遍的交易效率下降。所以民法必須堅持以誠信原則為指導(dǎo)，而不是以片面的效率原則為指導(dǎo)。

11、在此，我們雖無意去故意貶低意思自由原則在民法中的地位，而且事實上，“意思自有無可否認地仍然起著一種重要的作用”。但是必須承認，如上文所述，意思自由既要以誠信為前提，又要以誠信為指導(dǎo)。正如臺灣學(xué)者蔡章麟所言：“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已有內(nèi)心趨向與外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位傾向與相對人或第三人本位，已由權(quán)利濫用自由之思想傾向與權(quán)利濫用之禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然。”6正是基于這樣的認識，本文認為應(yīng)當(dāng)在民法中認真貫徹誠信原則，使其“帝王規(guī)則”的地位的作用得以充分體現(xiàn)和發(fā)揮。二、誠信原則

12、的道德性特點與法律化理由之研究（一）誠信原則是法律化的道德原則，具有道德性。有關(guān)誠信原則的道德性我們可以從以下兩方面來認識。1.從誠信的詞源分析來認識其道德性特點據(jù)BLACKSLAWDICTIONARY解釋，誠信即：是或懷有善意；誠實地，公開地，和忠實地；沒有欺騙或欺詐。在這里，善良、誠實、忠誠都是道德的概念。在我國，誠信一詞作為法律術(shù)語是由外國引入的。誠信在拉丁文中為BonaFide，在法文中為BonneFoi，在英語中是GoodFaith，直譯均為“善意”。在德文中為Treu und Glanben（忠誠和相信），在日語中直接表達為“信義誠實”。漢語中的誠信一詞是由德文轉(zhuǎn)譯的。德文中的Tr

13、eu und Glanben來源于古代德國的誓約。在古代德國常以In Treu（于誠實），Mit Treu （于誠實），Bei Treu（依誠實），Unter Treu（在誠實名義下）來強制交易對方作誓。7很明顯，這些誓言都帶有道德含義。中外的很多學(xué)者多認為誠信原則本質(zhì)上是一種交易道德，它首先是作為一種道德準則而出現(xiàn)的2.古今中外的各種有關(guān)誠信的定義大多承認其道德性特點雖然現(xiàn)在對誠信仍然沒有一個統(tǒng)一定義，但是無論是“主觀判斷說”，還是“利益平衡說”，或是“惡意排除說”，8都在一定成度上承認誠信的道德性。中國自古以來就把誠信當(dāng)作一種倫理化的信用觀。從“所謂誠其意者，毋自欺也，如惡惡臭，如好好色，

14、此之謂自謙，故君子必慎其獨也?！?到孔子的“言忠信，行篤敬，”10“再到劉勰的：”信者，行之道，“11到朱熹的”誠是自然的實，信是人做的實“。12都表明，在中國古代儒家的信用觀大都指言而有信，忠誠老實這樣一些具有深刻道德意義的個人品質(zhì)。既然誠信原則具有道德性的特點，那么將這種道德性的要求法律化會不會不恰當(dāng)?shù)卦黾赢?dāng)事人的負擔(dān)？關(guān)于這個問題我將分兩個步驟加以回答。（二）誠信原則法律化之理由講誠信原則可不可以法律化其實就是在講道德能否法律化？本文認為在談道德問題法律化時必須先將道德予以分類，故本文將道德問題分為兩個層次：一類為最基本的道德，如不偷盜、不殺人等社會得以正常運行所必需的那些道德；另一類為

15、非基本的道德，這種道德不是社會得以運行所必需的，而旨在使人更高尚，社會更和諧。無獨有偶，本文的這種對道德層次的界定與美國學(xué)者富勒的觀點不謀而合，13富勒在其法律的道德性中也將道德分為愿望的道德（Morality of aspiration）和義務(wù)的道德（Morality of duty）兩個層次，愿望的道德與本文所指的非基本的道德相似；而義務(wù)的道德則和本文的最基本的道德相同。在明確了道德的兩個層次以后，我們可以謹慎的得出以下結(jié)論：由于最基本的道德（或義務(wù)的道德）為社會得以運行的必要條件故應(yīng)當(dāng)運用國家的強制力加以維護，這種以國家的強制力介入的特點便成為道德與法律的一個分水嶺。也就是說當(dāng)某種道德被

16、社會認為是其得以運行的前提時，此種道德就會被法律化。正由此，我們才講法律是最基本的道德。接下來的問題就應(yīng)當(dāng)是論證誠信原則是不是一種最基本的道德。本文認為一個社會所認為的最基本的道德是隨著社會本身的發(fā)展而變化的。在小農(nóng)經(jīng)濟時代，甚至是在計劃經(jīng)濟時代里，由于社會分工不明確，商品經(jīng)濟不發(fā)達，所以誠信原則的在那里的必要性是不突出的，然而在一個社會分工日益細化，商品交易日趨頻繁的市場經(jīng)濟中，我們很難想象沒有誠信的后果，西方發(fā)達國家的發(fā)展實踐證明：一個社會的市場經(jīng)濟越是發(fā)展，其對誠信的要求也越大。在一定意義上說誠信原則乃是市場經(jīng)濟得以健康運行的基石。因為市場實現(xiàn)其資源優(yōu)化配置的重要手段就是通過交易來實現(xiàn)的

17、，然而在信息不對稱，壟斷亦存在的現(xiàn)實中，如果不講誠信，交易將難以達成，既使是達成了也可能損害一方當(dāng)事人或第三人或社會的利益。在當(dāng)代中國，由于我們已經(jīng)確立要建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，所以誠信原則就理所當(dāng)然地成為我們市場經(jīng)濟法制的一個重要指導(dǎo)原則，尤其是在當(dāng)前欺詐、違約屢見不鮮的情況下，誠信原則這種帶有道德性特點的原則就更應(yīng)該去借助國家的力量來維護了，即有必要將具有道德性特點的誠信原則法律化。在論證完將誠信原則法律化的必要性后，會發(fā)現(xiàn)誠信原則法律化就是要增加當(dāng)事人一方（尤其是義務(wù)人）的義務(wù)，如在交易時要盡不作虛假陳述，主動告知或通知等義務(wù)，那么這種增加會不會不恰當(dāng)?shù)丶又亓x務(wù)人的負擔(dān)？本文認為這種表面上的義務(wù)加重，其實卻是一種義務(wù)的回歸。我們已經(jīng)知道，誠信原則是市場交易得以進行的前提，如果沒有誠信原則的引導(dǎo)，交易的風(fēng)險就會加大，甚至?xí)菇灰纂y以開展。應(yīng)該說由誠信原則而導(dǎo)致的表面上義務(wù)的增加，實際上卻是為交易得以正常進行而提供的必要前提。由此本文認為依誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)與其說是增加，不如說是一種回歸，回歸到一個市場得以正常運行所要求的義務(wù)狀態(tài)。過去那種表面上看似較小