論資本監(jiān)管與公司治理

1、論資本監(jiān)管與公司治理           我國(guó)學(xué)界關(guān)于公司治理問題的現(xiàn)有研究認(rèn)為，隨著市場(chǎng)化程度的提高，在大力推進(jìn)改革、建立國(guó)有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)運(yùn)作機(jī)制的基礎(chǔ)上，即可移植國(guó)外的某一種公司治理模式。這一觀點(diǎn)包含著一個(gè)重要的作為基本支撐的思想理念，即：公司治理的基點(diǎn)是"投資者主權(quán)"和"股東至上"。在這一思想理念支配下，公司治理要解決的問題是保護(hù)股東權(quán)益，而與此相關(guān)的公司法改革就是公司機(jī)構(gòu)制度調(diào)整。   但正是在以所有權(quán)及股東控制模式進(jìn)行精細(xì)設(shè)計(jì)的

2、公司治理?xiàng)l件下，爆發(fā)了安然事件以及其他美國(guó)大公司丑聞，即：為我們所推崇備至的國(guó)外公司治理模式及法律制度面臨著新的問題。自1992年英國(guó)的Cadbury報(bào)告開始，以英美為代表的各西方國(guó)家公司法圍繞股東對(duì)公司的控制所設(shè)計(jì)并采用的一些制度，包括獨(dú)立董事、股東投票權(quán)規(guī)則等，不可謂不精細(xì)、周到，至今仍為很多國(guó)家所仿效。但安然事件使我們不得不面臨這樣的現(xiàn)實(shí)：僅僅著眼于公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其相互間權(quán)力平衡的精細(xì)設(shè)計(jì)，包括對(duì)資本市場(chǎng)的嚴(yán)格監(jiān)控在內(nèi)的公司治理模式，并不能完全解決現(xiàn)代公司的治理問題。   因此，有必要轉(zhuǎn)變我們的研究思路去思考這樣的問題：公司法意義上的公司治理究竟包括哪些基本范疇

3、?為解決公司治理問題，公司法應(yīng)當(dāng)做出哪些適應(yīng)性的改革?   公司作為獨(dú)立交易主體的法律安排所產(chǎn)生的矛盾及其在控制條件下引發(fā)的公司與社會(huì)之間的利益沖突，決定了公司治理問題的產(chǎn)生及全部?jī)?nèi)容。因此，在公司法意義上，公司治理的范疇不局限于公司機(jī)構(gòu)的調(diào)整和改革，而且還應(yīng)當(dāng)包括公司資本監(jiān)管體系的改革和完善。這一開拓不僅具有理論意義，而且更為重要的是，作為一種制度安排，資本監(jiān)管在公司法框架內(nèi)，為第三人、公司債權(quán)人及其他利益相關(guān)者提供了介入或影響公司治理的法律途徑，從法律技術(shù)上解決了多邊治理的制度安排問題。   一、公司法學(xué)界對(duì)公司治理定義的局限性-不同學(xué)科公司治理定義

4、的比較分析   公司治理的定義及范疇毫無疑問是一個(gè)受到普遍關(guān)注的問題，對(duì)公司治理定義的表述也可謂種類繁多。(注：有學(xué)者在撰文提及公司治理一詞的解釋時(shí)，列舉出經(jīng)濟(jì)學(xué)界7種最有影響、且都具有合理性的學(xué)說，即：制度安排說、相互作用(或關(guān)系)說、組織結(jié)構(gòu)說、決策機(jī)制說、手段說、合約說或合約治理說、監(jiān)督與控制經(jīng)理說等(盧代富：企業(yè)社會(huì)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)分析，法律出版社2002年版，第120-121頁)。而我國(guó)法學(xué)界對(duì)公司治理在定義方面主要有以下幾種表述：管理監(jiān)督機(jī)制說、公司機(jī)構(gòu)說、國(guó)家對(duì)公司機(jī)構(gòu)權(quán)力分配管制說、利益相關(guān)者關(guān)系的制度安排說等(王保樹：是采用經(jīng)營(yíng)集中理念，還是采用制衡理念

5、-20世紀(jì)留下的公司法人治理課題，2001年2月12日中國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省主辦的"中日公司法國(guó)際研討會(huì)"論文，第25頁；梅慎實(shí)：現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)利構(gòu)造論-公司治理結(jié)構(gòu)的法律分析，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第83頁；崔勤之：對(duì)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的法理分析，法制與社會(huì)發(fā)展1992年第2期，第13-18頁；馬俊駒、聶德宗：公司法人治理結(jié)構(gòu)的當(dāng)代發(fā)展-兼論我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的重構(gòu)，法學(xué)研究2000年第2期，第78-90頁)。)筆者認(rèn)為，目前的研究表明，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界對(duì)公司治理范疇的闡釋存在著重大區(qū)別：   首先，從公司治理的內(nèi)容分析。經(jīng)濟(jì)

6、學(xué)界主要從企業(yè)制度安排對(duì)產(chǎn)權(quán)運(yùn)用效益影響的角度來定義公司治理，其核心在于：其一，公司治理產(chǎn)生于企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)的分離；其二，公司治理在狹義上是指投資者與公司之間的利益分配和控制關(guān)系的制度安排，在廣義上是指包括投資者在內(nèi)的所有利益相關(guān)者之間關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)、收益和控制關(guān)系的制度安排。而法學(xué)界則主要從法律，特別是公司法所調(diào)整的利益關(guān)系的角度、公司法對(duì)公司監(jiān)管的角度來定義公司治理。大部分學(xué)者認(rèn)為，法學(xué)意義上的公司治理是股東對(duì)公司的監(jiān)督機(jī)制，其核心是投資者或股東權(quán)益的保護(hù)，這一機(jī)制在具體法律制度上首先表現(xiàn)為股東會(huì)、董事會(huì)(以及由董事會(huì)聘任的經(jīng)理)和監(jiān)事會(huì)所組成的公司機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力分配與制衡，同時(shí)還包括對(duì)證券

7、市場(chǎng)的監(jiān)管制度所形成的股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的制約。   其次，在制度(或技術(shù)操作)層面上，法學(xué)界認(rèn)為，公司治理是由內(nèi)部治理和外部治理組成的系統(tǒng)。前者是指公司組織機(jī)構(gòu)制度的調(diào)整和改革；后者則是對(duì)資本市場(chǎng)監(jiān)管的設(shè)計(jì)和改革。其基本依據(jù)來自對(duì)德、日與英、美為樣板的公司治理模式的比較。學(xué)者們認(rèn)為，英美法系的英、美，其公司治理主要靠發(fā)展充分的證券市場(chǎng)作為支撐；而大陸法系的德、日，由于資本流通性較弱，證券市場(chǎng)相對(duì)不十分活躍，因此公司機(jī)構(gòu)在公司治理中起著主要作用。(注：王保樹前揭書，第7頁。)可見，法學(xué)界對(duì)內(nèi)部治理和外部治理的劃分，特別是將外部治理理解為對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管，其基本的理念支撐仍然是

8、"投資者主權(quán)"和"股東至上"。當(dāng)然，也有學(xué)者以利益相關(guān)者理論為基礎(chǔ)，否定"股東至上"是公司治理的基礎(chǔ)，但由于他們所設(shè)計(jì)的利益相關(guān)者介入公司治理的具體措施，仍然是以將公司債權(quán)人的身份轉(zhuǎn)為股東身份為前提的，換言之，盡管他們認(rèn)為，公司治理在法學(xué)意義上應(yīng)當(dāng)包括股東以外的其他利益相關(guān)者的保護(hù)，但在法技術(shù)上缺乏利益相關(guān)者介入公司治理的途徑設(shè)計(jì)和論證的支持，因此未能脫離"投資者主權(quán)"和"股東至上"的窠臼。(注：這方面的代表性論著是：馬俊駒、聶德宗：公司法人治理結(jié)構(gòu)的當(dāng)代發(fā)展-兼論我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的重構(gòu)，法

9、學(xué)研究2000年第2期，第78-90頁。)   由此可見：我國(guó)法學(xué)界提出的公司內(nèi)部治理與經(jīng)濟(jì)學(xué)界在狹義上理解的公司治理基本相同，但法學(xué)界提出的外部治理卻并不是指利益相關(guān)者權(quán)益的保護(hù)，而是指證券法以保護(hù)小股東權(quán)益為目標(biāo)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管及其改革。因此，在公司法意義上，公司治理僅僅是公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)制度的調(diào)整和改革。由于涉及法學(xué)家們對(duì)公司治理本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，因此，上述區(qū)別不僅僅是形式上的。進(jìn)一步的問題是，從公司法的角度，公司治理的范疇是否就是公司機(jī)構(gòu)制度的調(diào)整和改革?這是一個(gè)具有局限性的觀點(diǎn)。   二、資本監(jiān)管及其改革是公司治理的重要范疇-公司固有矛盾、控制、公司

10、治理   筆者認(rèn)為，首先，在公司法框架內(nèi)，針對(duì)公司治理的改革實(shí)踐并沒有被局限于內(nèi)部機(jī)構(gòu)的調(diào)整；其次，公司法意義上公司治理范疇的確定取決于公司固有矛盾及其發(fā)展演化。   1.公司治理所涉及的法律改革。上世紀(jì)50年代起，由公司經(jīng)理人員高薪、權(quán)力過大所導(dǎo)致的日益嚴(yán)重的損害股東權(quán)益現(xiàn)象，就使得公司治理成為西方國(guó)家所關(guān)注的問題。其中，英國(guó)被公認(rèn)為全球現(xiàn)代公司治理運(yùn)動(dòng)的主要發(fā)源地。"以三個(gè)相繼成立的非官方委員會(huì)主席的名字命名的研究報(bào)告，即Cadbury報(bào)告、Greenbury報(bào)告和Hampel報(bào)告"，標(biāo)志著現(xiàn)代公司治理走向制度化1(P.14-19

11、)。從三個(gè)委員會(huì)的職能看，由英國(guó)的財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)、倫敦證券交易所等機(jī)構(gòu)成立的(由有關(guān)方面的12名權(quán)威成員組成)委員會(huì)的工作及其所發(fā)表的Cadbury報(bào)告值得關(guān)注。該報(bào)告題為公司治理的財(cái)務(wù)方面，主要注重公司的內(nèi)部財(cái)務(wù)控制和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理，注重董事會(huì)的控制與報(bào)告職能和審計(jì)人員的角色。盡管該報(bào)告對(duì)公司法改革的影響主要體現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)外部非執(zhí)行董事在內(nèi)部控制和審計(jì)中的關(guān)鍵作用，但由于該報(bào)告所提出的問題不僅指向股東權(quán)益保護(hù)，而且通過對(duì)董事在公司財(cái)務(wù)信息方面的義務(wù)和責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，也產(chǎn)生了對(duì)公司債權(quán)人以及其他利益相關(guān)者保護(hù)的后果，因此可以說，從一開始，公司的實(shí)際控制人對(duì)社會(huì)利益損害的問題就已經(jīng)蘊(yùn)含于公司治理的法律范

12、疇之中。   2001年12月，排名美國(guó)第7、全球第16位的大         公司安然(Enron)突然破產(chǎn)，其后，世界通訊、環(huán)球電訊等大公司在財(cái)務(wù)問題上弄虛作假的丑聞相繼暴露，美國(guó)的大公司陷入空前的信譽(yù)危機(jī)。相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，這些丑聞之所以令人震驚，"不僅因?yàn)樗鼈兪怯梢恍┳畲蠛妥钣新曂拿绹?guó)公司一手導(dǎo)演的，而且更因?yàn)槁曌u(yù)卓著的美國(guó)制約體制居然未能阻止它們的發(fā)生，甚至允許他們隱而不露達(dá)如此之久"(P.35)。美國(guó)制約體制當(dāng)然包括公司治理制度。早在1992年5月，美國(guó)法律協(xié)會(huì)

13、經(jīng)過10年的認(rèn)真研究，發(fā)表了題為公司治理的原理：分析和建議的報(bào)告。內(nèi)容包括公司的組織及其作用，大型公開公司中董事及執(zhí)行職員的職務(wù)與權(quán)限，監(jiān)督委員會(huì)等董事委員會(huì)，董事及執(zhí)行職員、控股股東等的公正交易義務(wù)，通過代表訴訟等手段的救濟(jì)等7個(gè)部分，重心是強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，建議引進(jìn)具有獨(dú)立性的外部董事(超過董事會(huì)成員的一半)，組成監(jiān)督委員會(huì)作為董事會(huì)的下位機(jī)關(guān)。(注：王保樹前揭書，。)但針對(duì)以安然、環(huán)球電訊、世界通訊、施樂公司等會(huì)計(jì)造假丑聞，2002年由美國(guó)總統(tǒng)布什簽署的薩班斯-奧克斯利法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)，則從加強(qiáng)會(huì)計(jì)信息披露和財(cái)務(wù)處理的

14、準(zhǔn)確性、保證審計(jì)人員的獨(dú)立性、完善公司治理等多方面對(duì)現(xiàn)行的有關(guān)會(huì)計(jì)、證券和公司的法律作了較多的修改：(1)成立由非政府人士組成的獨(dú)立的監(jiān)督委員會(huì)以監(jiān)督會(huì)計(jì)行業(yè)，并禁止會(huì)計(jì)公司為其審計(jì)對(duì)象提供咨詢業(yè)務(wù)；(2)規(guī)定首席執(zhí)行官和首席財(cái)務(wù)官對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)表的書證責(zé)任；(3)要求所有的上市公司必須設(shè)立審計(jì)委員會(huì)；(4)加強(qiáng)SEC對(duì)上市公司信息披露義務(wù)的審查權(quán)；(5)加大對(duì)違法行為處罰的力度。這一重大法律改革使政府對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息及其公開的監(jiān)管成為美國(guó)20世紀(jì)30年代以來最為嚴(yán)格的監(jiān)管。   公司治理的原理：分析和建議強(qiáng)調(diào)通過公司組織機(jī)構(gòu)的調(diào)整所形成的監(jiān)督機(jī)制在公司治理中的作用；與之相比，

15、薩班斯-奧克斯利法案的一個(gè)重要內(nèi)容則是注重以強(qiáng)制性規(guī)范的形式規(guī)定對(duì)流轉(zhuǎn)中的公司資本進(jìn)行直接監(jiān)管。這表明對(duì)流轉(zhuǎn)中的公司資本的監(jiān)管，是美國(guó)面臨的新問題，公司治理的研究正在與財(cái)務(wù)問題結(jié)合，呈現(xiàn)出新的發(fā)展態(tài)勢(shì)。這充分證明，公司治理的法律改革實(shí)際上并沒有被局限于公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的調(diào)整，法律改革總是隨著公司治理問題的發(fā)展和變化而確定自己的內(nèi)容。   2.公司法意義上公司治理范疇的確定。從公司治理運(yùn)動(dòng)及相關(guān)法律改革的分析，可得出結(jié)論：公司治理在法律意義上不僅包括股東權(quán)益的保護(hù)，也包括第三人、公司債權(quán)人以及其他利益相關(guān)者權(quán)益的保護(hù)，在公司法的框架內(nèi)，公司治理的范疇不單指公司機(jī)構(gòu)制度的調(diào)整和改革

16、，也包括對(duì)公司資本，特別是對(duì)公司處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)的資本的監(jiān)控及改革。那么，公司治理范疇是由什么決定的呢?   現(xiàn)代公司治理的目的在于解決由公司與生俱來的矛盾所引發(fā)的問題，即：股東有限責(zé)任與公司獨(dú)立人格的結(jié)合和運(yùn)用所產(chǎn)生的問題。由公司內(nèi)部的沖突演變?yōu)楣九c社會(huì)的沖突，引發(fā)了大量損害小股東、公司債權(quán)人以及社會(huì)利益的違法和犯罪，甚至導(dǎo)致大公司頻頻破產(chǎn)，已經(jīng)使恢復(fù)社會(huì)對(duì)公司的信任成為公司制度繼續(xù)存在的重要條件。因此必須通過公司治理的運(yùn)動(dòng)，來調(diào)整政府政策和法律制度，設(shè)法平衡和協(xié)調(diào)公司與社會(huì)之間的沖突。公司的固有矛盾，即由股東有限責(zé)任和公司獨(dú)立人格結(jié)合所導(dǎo)致的股東與其經(jīng)營(yíng)者之間的矛盾、公司

17、與其相對(duì)人(債權(quán)人)之間的矛盾。前者通常稱之為公司內(nèi)部的利益沖突關(guān)系；后者被稱為公司與外部的利益沖突關(guān)系。公司法存在的意義就是為了協(xié)調(diào)或平衡這兩對(duì)矛盾，創(chuàng)造出有利于公司生存的社會(huì)秩序。但隨著公司的發(fā)展，這兩對(duì)矛盾也在發(fā)生變化。其中最為重要的是股東之間的利益沖突表現(xiàn)為公司和社會(huì)的沖突，同時(shí)，公司與第三人、債權(quán)人的沖突也擴(kuò)展到一個(gè)更廣大的范圍。而誘發(fā)這種演變的根本原因在于由經(jīng)濟(jì)和公司的發(fā)展所導(dǎo)致的控制。   所謂控制，首先是指公司的實(shí)際控制人對(duì)公司的控制，其次是指由此而產(chǎn)生的公司對(duì)社會(huì)的控制。前者是與公司相伴生的一種現(xiàn)象，既包括公司高級(jí)管理人員對(duì)公司的操縱，也包括大股東對(duì)公司的

18、操縱。從公司法有關(guān)規(guī)定及實(shí)施情況看，即使是在股份分散程度很高的公司中，大股東對(duì)公司的控制也是現(xiàn)實(shí)的。在此意義上，可以說不存在不受股東控制的公司(例如，在一些國(guó)家，由于股票期權(quán)被引入高級(jí)管理人員的報(bào)酬，今天的公司高級(jí)管理人員也多是持有公司股份的股東)。只是提到對(duì)社會(huì)利益的損害時(shí)，往往基于公司經(jīng)營(yíng)管理與公司股東分離的理念，只關(guān)注由公司經(jīng)營(yíng)管理人員的行為造成的社會(huì)損害，而有意無意地忽略了由大股東控制造成的社會(huì)損害。談到公司對(duì)社會(huì)的控制，會(huì)很自然地聯(lián)想到公司在一國(guó)經(jīng)濟(jì)生活乃至政治生活中所具有的強(qiáng)大地位對(duì)傳統(tǒng)法律平等理念的破壞：公司是經(jīng)濟(jì)信息的控制者；公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力足以影響一個(gè)國(guó)家的公司立法，等等。公司

19、控制對(duì)自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所追求的資源和財(cái)富的自由流通構(gòu)成的威脅，早已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公司與債權(quán)人的沖突的范圍。   上世紀(jì)30年代初，伯爾樂(Adolf A.Berle)和米恩斯(Gardiner C.means)在其現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)中論證企業(yè)的所有權(quán)和控制權(quán)分離的合理性或正當(dāng)性時(shí)，顯然沒有關(guān)注這一命題的另一面。由控制現(xiàn)象所引起的社會(huì)問題中，可以看到對(duì)小股東利益和相關(guān)主體利益的損害。而最為典型的，莫過于本世紀(jì)初在美國(guó)發(fā)生的大公司高級(jí)管理人員所進(jìn)行的會(huì)計(jì)欺詐：在給公司大股東和公司高級(jí)管理人員帶來了巨大好處的同時(shí)，由此產(chǎn)生的損害波及了盲目信任公司業(yè)績(jī)的廣大小股東：

20、由于大股東和公司高級(jí)管理人員的哄抬股價(jià)和拋售的行為，他們損失了手中股票的絕大部分價(jià)值，而安然的破產(chǎn)更使其16000名雇員面臨滅頂之災(zāi)，由于他們以退休儲(chǔ)蓄的大部分購(gòu)買的安然股票的貶值，其退休養(yǎng)老金幾乎喪失殆盡(P.1011)。因此，對(duì)于今天的公司，其治理問題應(yīng)當(dāng)是包括小股東在內(nèi)的公司對(duì)整個(gè)社會(huì)的信譽(yù)問題。   基于上述，筆者認(rèn)為，凡是在公司固有矛盾的基礎(chǔ)上，由控制權(quán)濫用所引發(fā)的問題，都會(huì)成為公司治理問題。因此筆者不僅同意一些學(xué)者的觀點(diǎn)，即：公司治理的觀點(diǎn)和方法是隨著公司的產(chǎn)生和發(fā)展而不斷演進(jìn)的(P.159-168)，而且認(rèn)為，公司治理要解決的問題，是由控制現(xiàn)象所引發(fā)的公司對(duì)社

21、會(huì)利益的損害，而這種損害所涉及的主體已經(jīng)囊括了股東、債權(quán)人、公司雇員以及其他利益相關(guān)者。筆者贊同布萊爾的觀點(diǎn)："相關(guān)利益者必須被特別定義，它的含義只是那些已經(jīng)貢獻(xiàn)了公司專用化資產(chǎn)而這些資產(chǎn)又在企業(yè)中處于風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)的人或集團(tuán)。"(P.2-3)將Corporation Governance翻譯為"公司治理結(jié)構(gòu)"或"公司法人治理結(jié)構(gòu)"是不夠確切的，這一譯法存在的最大問題在于可能使公司治理在法學(xué)領(lǐng)域的研究范圍受到限制。因此，相比之下，將Corporation Governance譯為"公司治理"更能反映其

22、本質(zhì)。   三、資本監(jiān)管是利益相關(guān)者介入公司治理的法律制度安排-公司法產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架的分析   由于股東在現(xiàn)代公司治理中作用的有限性，也由于現(xiàn)代公司財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化，債權(quán)人及其他利益相關(guān)者在公司治理中的作用逐漸成為現(xiàn)代公司治理理論研究所關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)。但在公司法制度層面上，利益相關(guān)者如何參加公司治理?經(jīng)濟(jì)學(xué)界并沒有為此開出良方。   在我國(guó)公司法學(xué)界，關(guān)于公司治理模式的理論研究充分吸收了經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究成果。但在認(rèn)為中國(guó)的公司治理應(yīng)當(dāng)以利益相關(guān)者理論為指導(dǎo)的觀點(diǎn)中，并沒有完全解決公司債權(quán)人及其他利益相關(guān)者介入公司治理的途徑或制度安排問題

23、。例如，在討論債權(quán)人介入公司治理時(shí)，一個(gè)經(jīng)常引用作為論據(jù)的例子是德國(guó)銀行對(duì)公司         的控制。但筆者接觸到的資料中，德國(guó)銀行對(duì)作為債務(wù)人的公司的控制，恰恰是以持股人而不是以債權(quán)人的身份進(jìn)行的。有資料顯示，在德國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，個(gè)人持股的比重傳統(tǒng)上一直較小，而以銀行為代表的金融機(jī)構(gòu)持股比重在1996年占20.9%；1994年，德國(guó)前100家大公司中，Allianz，Deutsch Bank，Dresdner Bank是最大的股東；在股票總市值中，Allianz和Deutsch

24、60;Bank分別占4.87%和3.43%。可見，盡管德國(guó)的銀行對(duì)公司治理的作用是通過一般組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和權(quán)限的設(shè)計(jì)發(fā)揮作用的(例如對(duì)所托管的股票的代理投票權(quán))，但以大股東的身份對(duì)投票權(quán)的控制仍然是其發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)。另外，從各國(guó)公司法的規(guī)定看，公司雇員介入公司治理大體上采用兩種方式：一是通過持股以股東身份參加治理；二是直接依公司法的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)入公司機(jī)構(gòu)參加治理。兩種方式的共同問題是，雇員介入管理層對(duì)公司實(shí)際控制人的制約在力度上是不夠的。在中國(guó)的具體情況下尤其如此。   顯而易見，在公司正常經(jīng)營(yíng)情況下，債權(quán)人及其他利益相關(guān)者介入公司治理的法律方式的確定，仍然是以&quo

25、t;股東主權(quán)"理論作為基礎(chǔ)，在具體設(shè)計(jì)上主要著眼于公司債權(quán)人和利益相關(guān)者以股東身份進(jìn)入公司管理層。筆者認(rèn)為，在這個(gè)意義上，法學(xué)界的研究既嚴(yán)格地遵循了公司法產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本框架，又完全將公司治理限制在機(jī)構(gòu)調(diào)整和改革的范圍之內(nèi)。但對(duì)于以不同主體的法律地位為基礎(chǔ)建立的公司控制權(quán)體系而言，存在的問題是：股東在正常經(jīng)營(yíng)條件下對(duì)公司的控制、債權(quán)人在公司破產(chǎn)時(shí)對(duì)公司的控制，是不是足以解決現(xiàn)代公司的治理問題?   由于將公司作為獨(dú)立交易主體的制度安排，即便是早期的公司法，也已經(jīng)為第三人及公司債權(quán)人的保護(hù)提供了一個(gè)基本平臺(tái)，這就是資本監(jiān)管，即：在公司法的產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架內(nèi)，由于股東與債權(quán)

26、人在法律地位上的區(qū)別，公司法為公司債權(quán)人保護(hù)所提供的制度安排不是進(jìn)入公司機(jī)構(gòu)參加公司經(jīng)營(yíng)，而是公司必須向其債權(quán)人承擔(dān)資本及其維持的法定義務(wù)。筆者認(rèn)為，盡管迄今為止學(xué)術(shù)界對(duì)公司利益相關(guān)者在公司中的法律地位的探索，在尋求公司利益相關(guān)者權(quán)益保護(hù)的新的制度創(chuàng)設(shè)方面具有積極的意義，但研究尚不能突破公司法的基本產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架。因此，公司資本監(jiān)管仍然是對(duì)公司債權(quán)人及其他利益相關(guān)者、乃至對(duì)社會(huì)利益保護(hù)的一個(gè)重要制度安排。只是由于一些學(xué)者對(duì)監(jiān)管的偏見，在目前的公司治理中，這一制度的價(jià)值尚未受到重視，相關(guān)的法律資源也沒有得到充分的挖掘和利用。   那么，資本監(jiān)管所提供的權(quán)利保護(hù)手段，能夠使今天的

27、公司債權(quán)人或其他利益相關(guān)者抵御來自公司高級(jí)管理人員或大股東的侵害嗎?許多學(xué)者也許正是基于只有進(jìn)入公司機(jī)構(gòu)，才能對(duì)公司內(nèi)部控制人實(shí)施最有力的制約的考慮，才有意無意地忽視了公司資本監(jiān)管對(duì)公司內(nèi)部人制約的作用問題。但另一些學(xué)者的研究表明，隨著公司的發(fā)展，公司債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)問題在現(xiàn)代公司法中得到了強(qiáng)烈的關(guān)注。在當(dāng)代公司法中，立法至今沒有規(guī)定在公司正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下債權(quán)人可以直接進(jìn)入公司機(jī)構(gòu)，公司債權(quán)人法律保護(hù)的傳統(tǒng)方式仍然受到尊重，公司事務(wù)公開、公司資本維持以及公司清算等基本規(guī)則仍然為當(dāng)代各國(guó)公司法所遵循。"但鑒于公司董事會(huì)核心法律地位的確立給公司債權(quán)人造成的潛在威脅，當(dāng)代司法通過適用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)

28、學(xué)家所提出的一系列新理論，不遺余力地拓展公司債權(quán)人的法律保護(hù)途徑，現(xiàn)代英美司法通過對(duì)董事所承擔(dān)的受托義務(wù)的司法解釋，認(rèn)可了董事對(duì)公司債權(quán)人一般民事義務(wù)的承擔(dān)原則"(P.233)。這一研究成果表明，公司法對(duì)公司實(shí)際控制者已經(jīng)實(shí)行了監(jiān)管。從這個(gè)角度，利益相關(guān)者理論對(duì)于公司法改革的意義在于，它為多樣化解決公司治理的法律問題開辟了道路：因?yàn)槔嫦嚓P(guān)者理論與公司的社會(huì)責(zé)任(Corporations Social Responsbility)之間的關(guān)系，(注：盧代富：企業(yè)社會(huì)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)分析，法律出版社2002年版，第97頁，作者論證了"企業(yè)的社會(huì)責(zé)任以企業(yè)的

29、非股東利益相關(guān)者為企業(yè)義務(wù)的相對(duì)方"的觀點(diǎn)。)意味著法律可以超越傳統(tǒng)的股權(quán)保護(hù)的范圍，在一個(gè)以相關(guān)利益為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利范圍內(nèi)，去構(gòu)建有利于控制公司實(shí)際控制人(大股東或經(jīng)理)的監(jiān)管體系，為現(xiàn)代公司在新的經(jīng)濟(jì)條件下的生存提供相應(yīng)的法律制度保障。   進(jìn)一步的推論是：如果從利益相關(guān)者的角度，那么，在一個(gè)最低的限度上，所有的公司資源提供者，當(dāng)其所提供的專用性資源處于危機(jī)之中時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)能夠得到法律賦予的控制公司的權(quán)力。那么，如何判斷資源處于危機(jī)之中呢?法律對(duì)此提供的途徑是對(duì)運(yùn)作中資本的監(jiān)管。監(jiān)管為包括債權(quán)人在內(nèi)的利益相關(guān)者提供了一個(gè)公共產(chǎn)品：他們不僅可以從中了解到自己投入公司的資源的運(yùn)作情況，而且更為重要的是，被監(jiān)管主體的法定義務(wù)和責(zé)任規(guī)范，一方面可以為公司高級(jí)管理人員的無效管理提供防范，另一方面還為公司債權(quán)人以及其他利益相關(guān)者在其資源出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)介入公司治理開辟了道路，