勞動(dòng)合同中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

1、勞動(dòng)合同中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金和代通知金怎么計(jì)算？案例：張X于1994年2月1日入職XX公司任職，雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定每月工 資為正常工作時(shí)間工資 2500元、職務(wù)津貼 1 500元、全勤獎(jiǎng) 300元、伙食補(bǔ)貼 400元、 住房補(bǔ)貼 300元，加班費(fèi)依法計(jì)算。 2022年1 月 5 日， XX 公司因其不勝任工作解除 與其的勞動(dòng)合同，張 X 被解除勞動(dòng)合同前 12個(gè)月的平均應(yīng)得工資為 5200元，平均實(shí) 得工資即扣除社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、 個(gè)人所得稅等后的為 4400元，當(dāng)?shù)芈毠ぴ戮べY為 1030 元，2022年12月請事假10天，張X當(dāng)月領(lǐng)取工資2850元。那么，張X可否同時(shí)獲 得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠

2、償金？其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金和代通知金應(yīng)怎樣計(jì)算？可以說，凡解除或終止勞動(dòng)合同， HR 人士都會(huì)遇到上述經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金和代通知金以下 簡稱"三金"的計(jì)付問題。?中華人民共和國勞動(dòng)合同法? 以下稱?勞動(dòng)合同法? 已 實(shí)施二年有余， ?中華人民共和國實(shí)施條例? 以下簡稱?條例? 的施行也近二年， 但筆者在辦案中發(fā)現(xiàn)， 相當(dāng)多的 HR 人士對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付規(guī)定仍不清楚， 對 于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金的關(guān)系處理錯(cuò)誤， 對代通知金的理解也并未因?條例? 的新 規(guī)定而更新，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)在實(shí)際支付中出現(xiàn)應(yīng)付而不付、不應(yīng)付而付、少付甚至多 付的情況。 現(xiàn)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定， 結(jié)合上述案例，

3、 談?wù)勀壳捌髽I(yè)在 "三金"計(jì)付問題上仍 然存在的常見錯(cuò)誤以及筆者的理解，以厘清在此問題上的相關(guān)關(guān)系。一、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 誤解一：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付條件為 “用人單位有過錯(cuò) 根 據(jù)?違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方法? 以下簡稱?方法? 第 5、6、7、8、9 條 的規(guī)定，解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形有：雙方協(xié)商一致解除 但動(dòng)議由用人單位提出；勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷不能從事原工作和新安排的工作； 勞動(dòng)者經(jīng)兩次不勝任工作；客觀情況發(fā)生重大變化致原合同無法履行且不能就變更合 同達(dá)成一致；經(jīng)濟(jì)性裁員等。在司法實(shí)踐中，如果用人單位依據(jù)?中華人民共和國勞 動(dòng)法?以下簡稱?勞動(dòng)

4、法? 第 25 條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)者實(shí)際上并不存在 該條規(guī)定 4 種情形之一的，根據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律假設(shè) 干問題的解釋?以下簡稱?解釋? 第 15條的規(guī)定，因用人單位強(qiáng)迫勞動(dòng)、違約支付 勞動(dòng)報(bào)酬或提供勞動(dòng)條件、克扣或無故拖欠工資、拒不支付加班加點(diǎn)工資以及低于最 低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資等情況迫使勞動(dòng)者辭職的，用人單位也應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。相比 于舊法，對于用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形， ?勞動(dòng)合同法?增加了用人單位未依 法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)第 38條第 1 款第 3項(xiàng)、用人單位規(guī)章制度違法導(dǎo)致?lián)p害 勞動(dòng)者權(quán)益第 38條第 1款第 4項(xiàng)、用人單位欺詐致勞動(dòng)合同無效

5、第 38條第 1款 第 5 項(xiàng)以及勞動(dòng)合同期滿終止用人單位不同意續(xù)簽第 46 條第 5 項(xiàng)、用人單位主 體資格喪失第 46條第 6項(xiàng)的情形。簡而言之，無論?勞動(dòng)合同法?還是舊法，在 勞動(dòng)合同的解除非因勞動(dòng)者過錯(cuò)的情況下，用人單位均需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)金。那么，是否可以由此推出用人單位有過錯(cuò)為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的前提條件呢？從法律 規(guī)定可知，在具備?方法? 第 5、6、7、8、9 條以及?勞動(dòng)合同法?第 46條第 2、3、 4、 5、 6 項(xiàng)等情形時(shí)解除勞動(dòng)合同，均不能認(rèn)為是用人單位有過錯(cuò)的， ?勞動(dòng)合同法? 的規(guī)定應(yīng)該說更加徹底否認(rèn)了此前學(xué)界三種關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)的觀點(diǎn)，而賦予其法 律義務(wù)的性質(zhì)，&quo

6、t;對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)，大局部同志都同意 不是對過去奉獻(xiàn)的補(bǔ) 償，也不是對未履行局部的違約補(bǔ)償，而是對用人單位行使法定解除權(quán)利導(dǎo)致勞動(dòng)者 失去工作崗位的一種幫助 "見?勞動(dòng)合同法草案參考?第 86 頁 全國人大常委會(huì) 法制工作委員會(huì)行政法室編 ，弄清楚這點(diǎn)，還有助于糾正 "以'工作任務(wù)完成不理想 '或' 工作效率低 '為由解雇勞動(dòng)者無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 "的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 進(jìn)而在某種程度上遏制 違法解除勞動(dòng)合同的行為。 上述案例中，假設(shè) XX 公司有充分的證據(jù)證明張 X 兩 次不勝任工作，那么， XX 公司解雇張 X 雖無過錯(cuò)因是張 X

7、 不勝任工作，但依法還 是要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。誤解二：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付年限為 “每干滿 1年補(bǔ) 1 個(gè)月，不滿 1年按 1 年算，最長不超過 12 個(gè)月。首先，關(guān)于 "每干滿 1 年補(bǔ) 1 個(gè)月，不滿 1 年按 1 年算"，?勞動(dòng)合同法?相比于舊法作出了不同的規(guī)定。根據(jù)?方法?第5、6、7、 8、 9 條的規(guī)定，舊法對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付年限采用以年為單位，勞動(dòng)者每干滿 1 年補(bǔ) 1 個(gè)月，不滿 1 年的，根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳對大連市?關(guān)于執(zhí)行違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方法 有關(guān)規(guī)定的請示的答復(fù)? 勞辦發(fā) 199535 號文，不滿 1年的，無論差多少天，均 按 1 年算，但?勞動(dòng)合

8、同法? 在第 47 條對此作了新的規(guī)定， 即"6 個(gè)月以上不滿 1 年的， 按 1 年計(jì)算；不滿 6 個(gè)月的向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ".其次，關(guān)于"最長不超過 12 個(gè)月".應(yīng)該說，?勞動(dòng)合同法?與舊法對這點(diǎn)的適用條件作了完全不同的規(guī)定， 根據(jù)?方法?第 5、7 條的規(guī)定，只有在雙方協(xié)商一致和勞動(dòng)者不能勝任工作這兩種情 況下解除勞動(dòng)合同的，才受 12 個(gè)月封頂?shù)南拗?，其余情況那么上不封頂，也就是說舊法 是從解除勞動(dòng)合同的原因來封頂 12個(gè)月的；而根據(jù)?勞動(dòng)合同法?第 47條第 2 款"勞 動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人

9、民政府公布的本地區(qū)上年度職工 月平均工資 3 倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資 3 倍的數(shù)額支付，向 其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年" 的規(guī)定， 12 年的封頂不問勞動(dòng)合同解除的原 因，只問勞動(dòng)者的月工資的上下，對高收入者即月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè) 區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年職工月均工資 3 倍的勞動(dòng)者，才適用 "向其支付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年"的規(guī)定。上述案例中，假設(shè) XX 公司有充分的證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，張 X 應(yīng)得的經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)分兩段計(jì)算，對于 2022年 1月 1日之前的，實(shí)際工齡為 13 年

10、 10個(gè)月，因 解雇原因?yàn)?"不勝任工作 "，故只需支付 12 個(gè)月因此前無 3倍的限制，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為 5000元/月X12個(gè)月=60000元；2022年1月1日之后的，那么為3090元/月X1.5個(gè)月=4635 元，總計(jì) 64635 元。誤解三：作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)付基數(shù)的勞動(dòng)者前 12 個(gè)月的平均工資是指平均實(shí)得 工資 產(chǎn)生這種誤解， 既有成心為降低支付本錢的原因， 也有對法律理解錯(cuò)誤的因素。 應(yīng)得工資與實(shí)得工資的區(qū)別主要在于是稅個(gè)人所得稅費(fèi)社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金、 住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)貼前的還是稅費(fèi)后的？對此， ?條例?第 27 條有明確規(guī)定： " 勞動(dòng)合 同法第 47

11、 條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算， 包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì) 件工資以及獎(jiǎng)金、 津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入 ".且從法理上理解， 個(gè)人依法應(yīng)承當(dāng)?shù)膫€(gè)人 所得稅與社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金均構(gòu)成工資中的一局部，只不過是由用人單位代扣代 繳，伙食補(bǔ)貼和住房補(bǔ)貼亦然，故這里的前 12 個(gè)月的平均工資應(yīng)是指平均應(yīng)得工 資。 上述案例中， XX 公司應(yīng)按張 X 平均應(yīng)得工資 5200 元而非平均實(shí)得工資 4400 元如上所述分段計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。二、賠償金誤解一： 賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可同時(shí)請求?勞動(dòng)合同法? 相比于舊法的一個(gè)重大變化為，對勞動(dòng)合同的解除或終止作了合法和違法的區(qū)分，并規(guī)定了不同的法

12、律 責(zé)任。合法的，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；違法的，那么支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 2 倍的賠償金， 且?條例?第 25 條對此作了明確的規(guī)定： " 支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ".法 律之所以如此規(guī)定，一方面是防止給用人單位增加過重負(fù)擔(dān)，因賠償金是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 的 2 倍，如同時(shí)支付，那么到達(dá) 3 倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了；另一方面是為公平合理，因?yàn)槿缤?時(shí)適用，那么會(huì)產(chǎn)生這樣的局面：有的用人單位依據(jù)?勞動(dòng)合同法?第 40 條解除勞動(dòng)合 同，但實(shí)際上不符合勞動(dòng)合同法的規(guī)定，那么既要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也要支付賠償金。 有的用人單位在依照法律規(guī)定的情形解除勞動(dòng)合同但沒有遵照法定的程序，除了依法 經(jīng)濟(jì)

13、補(bǔ)償金，也要支付賠償金。而有的用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同索性沒有理 由，也就不符合?勞動(dòng)合同法?第 46 條規(guī)定情形的，就只支付賠償金，而不用支付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金，這顯然是不合理的。實(shí)際上早在?條例?出臺(tái)前，司法實(shí)踐中已有地方這 樣處理，廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)?關(guān)于適用 勞動(dòng)爭議調(diào)解 仲裁法 、勞動(dòng)合同法 假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見? 以下簡稱?指導(dǎo)意見? 第 30 條規(guī) 定："?勞動(dòng)合同法?實(shí)施后，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù) 履行勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按?勞動(dòng)合同法?的規(guī)定 向勞動(dòng)者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

14、 ".上述案例中，根據(jù)?勞動(dòng)合同法?第 40 條的規(guī)定，在勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，如果 是"經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位， 仍不能勝任工作的 " ，才可解雇， XX 公司對張 X 并未 有兩次不勝任工作的程序，故張 X 屬被 XX 公司違法解雇，張 X 可對 2022 年 1 月 1 日前的局部提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求，對 2022 年 1 月 1 日后的局部提出賠償金的訴求， 而不能同時(shí)提出自 1994 年 2 月 1 日起至 2022 年 1 月 5 日止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的 訴求。誤解二：賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算 該誤解源于?條例?第 25 條 的規(guī)定，即

15、"用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法 第 87 條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起 計(jì)算 ".怎樣理解該條中的 "賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算 "？如果單從字面上看， 當(dāng)然可以不問勞動(dòng)者是 2022 年 1 月 1 日前還是 2022 年 1 月 1 日后入職的，但筆者認(rèn) 為：第一，根據(jù)?中華人民共和國立法法?第 84 條 " 法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、 自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的 權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外 "

16、的規(guī)定，法不溯及既往是一個(gè)根本原那么，除非法律有 特別的規(guī)定，而在此之前，勞動(dòng)法中并無關(guān)于訴求賠償金的規(guī)定；第二， ?條例?作為 行政法規(guī)，它不能超出?勞動(dòng)合同法?的范圍，只能是對?勞動(dòng)合同法?的具體解釋 和說明，而?勞動(dòng)合同法?第 97 條第 3 款" 本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行 后解除或者終止 本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行 " 的規(guī)定，明確了勞動(dòng)合同在?勞動(dòng)合同法?施行后解除或者終止， 對于 "本法施行前 "的，不管是合法的解除或者終止， 還是違法的解除或者 終止，用人單位均是向勞動(dòng)

17、者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 因?yàn)槭?"按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行 "，而當(dāng)時(shí) 并無訴求賠償金，而只有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；第二， " 賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算 "， 應(yīng)是針對 2022年 1月 1日后入職的，這樣就不會(huì)有這種理解上的分歧了。在司法實(shí)踐 中，已有地方這樣處理， ?指導(dǎo)意見?第 30條規(guī)定： "該賠償金的計(jì)算年限自 2022年 1 月 1 日起計(jì)算，以前的工作年限按?勞動(dòng)法?的規(guī)定計(jì)算賠償金".上述案例中，張 X 關(guān)于賠償金的訴求只能是自 2022年 1月 1日起算。三、代通知金我國勞動(dòng)法以前沒有 "代通知金 " 的概念

18、，?勞動(dòng)合同法?借鑒國外和我國廣東等地 的立法經(jīng)驗(yàn)，引入了額外支付 1 個(gè)月工資的做法，這額外支付的 1 個(gè)月工資通稱代通 知金。誤解一：違法解除勞動(dòng)合同也需支付代通知金 在?勞動(dòng)合同法?公布之前， 勞動(dòng)合同的解除無合法和違法之分，除因一方過錯(cuò)導(dǎo)致對方解除勞動(dòng)合同的情形外， 均需提前 30 天通知，否那么，要支付代通知金，但司法實(shí)踐中，對于企業(yè)以勞動(dòng)者有嚴(yán) 重違紀(jì)等過錯(cuò)行為為由解除勞動(dòng)合同，但最后法院認(rèn)定勞動(dòng)者的行為不構(gòu)成嚴(yán)重的情 況下，通常也會(huì)判決企業(yè)支付代通知金。 ?勞動(dòng)合同法? 那么將此種情形定性為違法解除， 并未規(guī)定需提前 30 天通知，而對于?勞動(dòng)合同法?第 40、41 條屬合法解除

19、勞動(dòng)合同 的情形那么規(guī)定了提前 30 天通知的義務(wù)，所以，對于違法解除勞動(dòng)合同今后無需再支付 代通知金。 上述案例中， XX 公司如有證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，因未提前 30 天通知，那么需支付代通知金，否那么，屬違法解除勞動(dòng)合同，無需支付。誤解二：代通知金為勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資該觀點(diǎn)比擬流行，許多勞動(dòng)者將解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資作為代通知金確實(shí)定標(biāo)準(zhǔn)提出訴 求，法院的許多判例也持這種觀點(diǎn)。而根據(jù)?條例?第20 條 "用人單位依照勞動(dòng)合同法第 40條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者 1 個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工 資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)

20、月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定 " 的規(guī)定，代通知金應(yīng)為勞動(dòng)者上一個(gè)月 的工資標(biāo)準(zhǔn)，顯然，其不能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資劃等號。 上 述案例中，張 X 的代通知金不能以其被解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均應(yīng)得工資 5200 元支付，而應(yīng)按雙方所簽訂勞動(dòng)合同中約定的"每月工資為正常工作時(shí)間工資 2500 元、職務(wù)津貼 1500元、全勤獎(jiǎng) 300元、伙食補(bǔ)貼 400 元、住房補(bǔ)貼 300 元"來支付。誤解三：代通知金即為勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資 這里即有一個(gè)這樣的判例： 周 X 于 2007 年 5 月 17 日入職東莞 X 科建材以下簡稱 X 科公司，任保安一職。 2022 年 11月 12日被 X 科公司