刑法訴訟關于我國物權立法的三點思考

1、薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒關于我國物權立法的三點思考郭明瑞 煙臺大學 教授 關鍵詞: 物權法/物權法立法/中國物權法內(nèi)容提要: 本文提出我國物權法立法應當借鑒國外法，但不是簡單移植他國的制度，而主要應是順應現(xiàn)代物權法的開展趨勢;中國物權法反映中國特色，應表達中國的歷史文化傳統(tǒng)，表達現(xiàn)有的法律概念和制度，表達社會主義初級階段的社會、經(jīng)濟制度的特點;中國物權法體系應以區(qū)分權利類別的模式來構建。我國的民事立法進入了一個全新的時代，在統(tǒng)一合同法的制定過程中，物權法的立法也提到日程上來了，現(xiàn)在又重新提出要制定民法典。無論是直接制定民法典也好，還是先制定物權

2、法也好，物權法的立法都是我國民事立法的重點和難點。近幾年來，學者對物權法立法進行了熱烈的討論，提出了許多意見和建議。筆者在這里提出自己對我國物權法立法的幾點想法。一、關于物權法對國外法的借鑒立法應當借鑒國外法，這是任何一個國家的任何法律制定都應遵循的一條原那么和重要經(jīng)驗。尤其在當今世界經(jīng)濟向一體化開展的形勢下，更是如此。我國的物權法立法也不能例外。但是，在對國外法的借鑒上，不同的法律有不同的特點。有一些法律，例如合同法，因是直接反映交易關系的，而各國的交易有向世界一體化開展的趨向，因此，一國的有關交易的法律必須與他國的法律接軌，一國的立法也就可以直接移植他國的法律。而有一些法律那么不能直接移植

3、他國的法律。這里不說公法，僅就私法中的合同法與物權法來說，二者在借鑒外國法上就應有不同的特點。物權法因是直接反映一國的社會經(jīng)濟制度的，是財產(chǎn)關系的靜態(tài)的法律表現(xiàn)，而各國的社會經(jīng)濟制度是不同的，因此各國物權制度也就會不同，甚至有較大的差異。如果說合同法立法可以直接移植國外的制度，那么可以說物權法立法卻不能簡單地提與他國的法律接軌或者說直接移植他國的法律。物權法立法對國外法借鑒的主要應當是法律制度的實質(zhì)，而不能是法律制度的形式。所以，我認為，物權法的立法在借鑒國外法上主要表達為我國的物權法立法應順應現(xiàn)代物權法的開展趨勢，而不是簡單地移植他國的制度。關于現(xiàn)代物權法的開展，筆者已有專文論述過，不再贅述

4、。這里僅強調(diào)我國物權法立法應當注重借鑒的以下幾點：第一，從所有權的絕對性轉(zhuǎn)向?qū)λ袡嗟囊欢ㄏ拗?。在西方國家，資產(chǎn)階級推翻封建專制制度后，法律強調(diào)以"個人為本位"，因而在物權法上，視所有權為完全無限制的個人權利，所有人得不受干預地隨意處置自己的財產(chǎn)，"私有財產(chǎn)神圣不可侵犯"。例如，在第一部資產(chǎn)階級的民法典即?法國民法典?上就將所有權定義為"對物完全按個人意愿使用及處分的權利"(第544條)， "土地所有權包括該地上及地下的所有權"(第552條)。 土地所有人的權利真可謂"上至天空，下至地下"。但是

5、隨著社會經(jīng)濟的開展，資本主義國家為消除其內(nèi)在矛盾的激化狀態(tài)，經(jīng)濟上從放任的自由競爭開展到國家的一定干預，在立法上那么從"個人本位"轉(zhuǎn)向"社會本位"，所有權的絕對性觀念受到?jīng)_擊：所有權不再是無限制的、絕對的，而受到"社會公共利益"的限制;所有權不僅僅是一種權利也附有一定的義務;所有權人不僅僅享有權利，也被賦予一定的義務;禁止權利濫用被確認為權利行使的原那么。例如，進入壟斷時期的資本主義的典型民法典即德國民法典，較之法國民法典就對所有權加以較多的明確限制，該法規(guī)定："以不違反法律和第三人的權利為限，物的所有人得隨意處分其物，并排

6、除他人的任何干預"(第903條)， 強調(diào)所有權的行使不得違反法律和第三人的權利。我國自中華人民共和國成立以來，在以往的法律觀念上，一方面不重視對個人財產(chǎn)所有權的保護，在"一大二公"的"左"的思想指導下，認為因"公"得隨意地干預個人所有權，甚至提倡"割資本主義尾巴"另一方面，對公的所有權，特別是國家所有權又賦予了無限制的權利。例如，國家對國有企業(yè)的直接經(jīng)營和干預就是一例。因此，在制定物權法的時候，應當注意對所有權的合理限制。一方面要規(guī)定所有權人的權利，強調(diào)對所有權的保護;另一方面應規(guī)定任何所有權的行使都不得

7、損害社會公共利益和第三人的權利，所有權不僅僅包含所有人的權利，也應當包括所有人應負擔的義務。第二，從重視物的所有到重視物的利用。在簡單商品生產(chǎn)者社會，所有人利用自己的財產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，是物的利用的根本形式，因而在物權法上特別重視物的所有，所有權成為物權立法的重點。但是，自近代社會以來，隨著生產(chǎn)社會化程序的日益增強，所有人利用自己的財產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動已不是生產(chǎn)的主要方式。如何調(diào)整物的所有人與使用人之間的關系，保障使用人利用他人之物經(jīng)營的權利，增強資源利用的效益，已成為物權法立法的重點。正如有的學者指出的，"物權理論從所有為中心向利用為中心轉(zhuǎn)變，是生產(chǎn)社會化和資源利用的高效化開展的

8、結果，也是物權社會化開展趨勢的表達。"1在現(xiàn)代各國的物權法上，已不再是以所有權為重心， 不再特別強調(diào)所有權，而是以他物權為重心，強化和擴大他物權，以便從法律上充分保護各類物權人的權利，均衡各方面的利益，到達充分利用物的使用價值和價值的目的。在我國由于長期以來受"所有制決定一切"、"所有權是所有制的法律表現(xiàn)形式"的影響，在立法上又以原蘇聯(lián)民法為樣本，視其為社會主義立法的典范，因而，在物權法上以所有權為中心和重心，以所有權制度取代全部物權制度，僅成認所有權而不成認其他物權。這種觀念甚至在?民法通那么?中都有表達。(當然，許多學者對此已有批判，這種現(xiàn)

9、象也已有所改變)。所以，我國在制定物權法時，必須借鑒他國的立法經(jīng)驗，以對物的利用而不是對物的所有為中心來構建物權法的體系。第三，從"一物一權主義"、完全所有權轉(zhuǎn)向所有權的多樣化。在傳統(tǒng)民法上，實行"一物一權主義"，在一物之上只能有一個所有權，而不能有多個所有權，只能就一物的整體設定一個所有權，而不能就物的局部設定所有權。但是，隨著現(xiàn)代科學技術的開展，特別是高層建筑物的出現(xiàn)，為解決有限的土地資源與人們居住需要之間的矛盾，對建筑物的一局部確認所有權以及確認空間所有權，已成為各國物權法上要解決的問題。因此，各國幾乎無不在法律上對此加以規(guī)定。例如，德國、日本等國

10、因在民法典制定之時，這類問題尚不突出，雖在民法典上沒有規(guī)定，也都在民法典之外又以特別法的形式，規(guī)定了建筑物的區(qū)分所有權。2建筑物的區(qū)分所有權，在我國已經(jīng)成為事實，但是法律上還沒有作出系統(tǒng)的規(guī)制。因此，在制定物權法時，實有必要對區(qū)分所有權以及相應的空間權作出明確的規(guī)定。同時，在現(xiàn)代民法上，不僅成認區(qū)分所有權，并且也成認不完全的所有權。我國現(xiàn)實中存在的不完全所有權(例如，公民對以標準價購置的私人住房享有的所有權)，也需要在物權法上予以規(guī)制。第四，隨新的物權的產(chǎn)生，舊有的一些物權消亡。物權實行法定主義，但是各國物權法上規(guī)定的物權也隨社會經(jīng)濟的開展而開展。一方面為適應社會的需要，產(chǎn)生了新的物權，另一方

11、面原有的一些物權也因不適應社會需要而逐漸消亡。例如，就擔保物權而言，動產(chǎn)抵押權、最高額抵押等即是適應社會需要產(chǎn)生的，而不動產(chǎn)質(zhì)權那么在被淘汰之列。同時，在最初的資本主義的立法上，都或多或少的存有一些封建制度的剩余。隨著社會的開展，各國法在逐漸消除封建的痕跡，一些帶有封建痕跡的制度已經(jīng)名存實亡。此種情況也存在于物權法上。例如，永佃權盡管可以溯源至羅馬法，但一些國家規(guī)定永佃權實際上是保存的封建制的剩余。例如，日本民法規(guī)定有永佃權制度，這一制度產(chǎn)生的初期，"原是反映封建社會農(nóng)民的等級身份關系的"，現(xiàn)"在實際生活中已逐漸趨于消失"3。我國要制定的物權法是現(xiàn)代的物

12、權法，因此在制定物權法時，應當看到他國法律上的上述趨勢，既要吸收他國已確認新的物權的經(jīng)驗，又不去盲目地照搬他國已在消亡的制度。有的學者提出，我國物權法上應當規(guī)定永佃權。我認為不能接受這種觀點。其理由之一也就在于，這類制度本屬于落后的封建制度的剩余，他國法上實際已不存在，我們又為何要確認呢?4二、關于物權法的中國特色因為一國的物權制度與其社會、經(jīng)濟制度有著最密切的關系，因而一國的物權制度應最具有本國的特色。中國的物權法當然也應當反映我國現(xiàn)實的社會、經(jīng)濟制度，表達中國的特色。我認為，中國的物權法反映中國的特色主要應當表達在以下三方面：第一，表達中國的歷史文化傳統(tǒng)。法律文化是文化的一個組成局部，一國

13、的文化具有不可割斷的傳統(tǒng)，因而法律文化當然有繼承性。在制定法律時，不能不考慮本國的法律文化傳統(tǒng)，不能不反映這種文化傳統(tǒng)。因此，對于我國的具有民族性的傳統(tǒng)物權制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相抵觸，就應當予以保存。例如，典權制度是我國傳統(tǒng)法上特有的制度，它反映的是中國人的一種保存祖?zhèn)鳟a(chǎn)業(yè)的財產(chǎn)價值觀念。這一制度盡管產(chǎn)生于封建社會，但并不表達封建等級身份關系，不具有封建性，在今天仍有適用的余地。因此，我國物權法上應確認這一制度。第二，表達現(xiàn)有的法律概念和制度。立法不僅不能不考慮文化傳統(tǒng)，并且不能不考慮已存在的法律概念和法律制度(當然這也可以說是一種傳統(tǒng)的承繼)。我國的物權立法并不是在法制完全一片空白的根

14、底上進行的，而是對現(xiàn)存的物權制度的一種完善。所以，我國在進行物權法立法時應當以現(xiàn)有的法律概念和制度為根底，而不能完全拋開現(xiàn)有的法律概念和制度。例如，土地使用權這一概念在我國現(xiàn)行法上已長期使用，并已為廣闊群眾所接受。有的主張應以地上權代之。我認為在物權法立法中應當繼續(xù)使用這一概念，完善這一制度，而不應當非用"地上權"的概念不可。有的學者認為，使用土地使用權一詞概念模糊，且容易產(chǎn)生誤解。因為土地使用權既包括了土地所有人(在我國是國家和集體)享有的土地使用權，也包括土地使用人擁有的從土地所有權中別離出來的相對獨立的土地使用權，前者屬于自物權的范疇，后者屬于他物權的范疇。5實際上，

15、這種誤解是自己造成的。在法律文件上， 從來也沒有將土地所有人利用自己的土地的權利稱為土地使用權，在實踐上也沒有人認為所有人利用自己的土地是行使土地使用權而不是行使所有權。況且，我國的土地制度與私有制國家的土地制度是不同的。就以公民的私有房屋的宅基地使用權來說，在國外，使用他人的土地建造房屋的權利屬于地上權，而我國公民的宅基地使用權是利用公有土地建造房屋的權利，二者的權利根底并不完全相同。我認為土地使用權制度是反映我國物權法特色的，我們沒有必要也不應當完全以地上權制度來取代土地使用權制度。又如農(nóng)村的土地承包?，F(xiàn)行法的缺陷在于未賦予承包權以物權的效力，但農(nóng)村土地的承包與傳統(tǒng)的佃租顯然是不同的，假設

16、以他國已實際不存在的永佃權取而代之，從物權法應反映現(xiàn)行法的概念和制度上說也是不適宜的。我認為，如保存承包權概念，賦予其物權的效力，既有利于農(nóng)村承包關系的穩(wěn)定和開展，又能表達我國農(nóng)村土地制度的特色。第三，表達社會主義初級階段的社會、經(jīng)濟制度的特點。如前所述，物權法是最直接反映一國的社會經(jīng)濟制度的。我國屬于社會主義國家，并且處于社會主義的初級階段，因此一部具有中國特色的物權法理所當然地要反映社會主義初級階段的社會經(jīng)濟制度的特點。這里我想主要談以下兩點：其一，關于公有制問題。我國是社會主義國家，公有制經(jīng)濟是其社會經(jīng)濟制度的主體。在對公有制形式的認識上，過去一直認為只有全民所有制和集體所有制兩種形式，

17、相應地在法律上確認國家所有權和勞動群眾集體組織所有權兩種形式。但是現(xiàn)在我們需要重新認識公有制的形式。公有制可以有多種表現(xiàn)形式，因而在法律上不能簡單地只確認國家所有權和勞動群眾集體組織所有權為公有制經(jīng)濟的表現(xiàn)形式。我認為，在我國物權法上，一方面應當確認國有自然資源，如礦藏、水流、國有的土地等國家所有，另一方面不應具體羅列公有制經(jīng)濟的所有權形式或種類(不必規(guī)定勞動群眾集體組織所有權)。相應的問題，可由其他單行法解決。例如，非國有土地為集體所有，但該集體所有的土地是屬于村民所有，還是屬于某一經(jīng)濟組織所有或是社區(qū)所有?對此，物權法上難以作出一個統(tǒng)一的規(guī)定。依我的看法，這幾種情況的所有都存在，并且多數(shù)的

18、農(nóng)村土地應屬于社區(qū)所有。又如，公司的財產(chǎn)是何種性質(zhì)的所有，并不能簡單地以某一所有制來界定，在物權法上也就不宜簡單地以某一性質(zhì)的所有權來確認。而關于公司財產(chǎn)的權屬，公司法已有規(guī)定，物權法上不必重復。其二，關于所有權的保護。在對社會主義的認識上，傳統(tǒng)理論認為，只有保護公有制才是維護社會主義，而私有財產(chǎn)與公有制是格格不入的。即使在改革開放后，對私有財產(chǎn)也仍抱著一定程度的歧視態(tài)度，在經(jīng)濟學理論上最開放的說法也不過認為"私營經(jīng)濟是一種有益的和必要的補充"。這種觀念反映在法律和法學理論上，表現(xiàn)為將公民的個人財產(chǎn)所有權分為生活資料所有權和生產(chǎn)資料所有權，并且對個人所有權和國家所有權、勞動

19、群眾集體組織所有權予以不同程度的保護，針對"私有財產(chǎn)神圣不可侵犯"相應地提出"國家財產(chǎn)神圣不可侵犯"。而這些是與社會主義初級階段的理論和實踐不適應的。江澤民同志在黨的十五大報告中已經(jīng)指出，"公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同開展，是我國社會主義初級階段的一項根本經(jīng)濟制度。""非公有制經(jīng)濟是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成局部。對個體、私營等非公有制經(jīng)濟要繼續(xù)鼓勵、引導，使之健康開展。"可見，在社會主義初級階段，公有制經(jīng)濟與其他所有制經(jīng)濟是一種并存的、共同開展的關系，公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)應當受到法律同樣地保護。所以，我認為

20、，在物權法上沒有必要再區(qū)分所有權的種類并對某一類所有權加以特別的保護，而應當規(guī)定統(tǒng)一的所有權制度，包括所有權的權能、所有權的取得、所有權的行使、所有權的保護等。至于防止國有資產(chǎn)的流失問題，應當由有關的單行法解決。三、關于中國物權法的體系在如何構建我國物權法的體系上，學者中有不同的觀點。有的主張，應以分不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法的模式來構建我國的物權法體系。也有的主張，不應對不動產(chǎn)和動產(chǎn)上的權利加以區(qū)分。我認為，在物權法中區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)確是非常重要的。有的物權如用益物權只能以不動產(chǎn)為客體，有的物權如質(zhì)權僅以動產(chǎn)為客體。動產(chǎn)物權與不動產(chǎn)物權的公示方式原那么上也是不同的。但是，有的物權如抵押權，現(xiàn)在已不單單

21、是以不動產(chǎn)為客體的，在動產(chǎn)上也可設定抵押權(這里我們不涉及以權利為客體的所謂準物權問題)，并且一些動產(chǎn)的公示方式也適用于不動產(chǎn)制度。如果以物權的客體為標準來構建物權法的體系，必會出現(xiàn)不必要的重復。所以，我認為，應以區(qū)分權利類別的模式來構建我國的物權法。筆者認為，我國物權法體系結構應包括以下幾局部：第一局部為總那么?？偰敲粗锌梢?guī)定動產(chǎn)和不動產(chǎn)、物權法的原那么、物權的效力、物權的公示方式等。這里涉及物權法上是否規(guī)定物權行為的獨立性以及物權行為的無因性原那么。對此，學者中有不同的觀點。我是贊成我國物權法上不宜成認物權的獨立性與無因性原那么，但應規(guī)定物權的公示方式的。6物權的變動除法定的事實(如繼承)

22、外， 確需通過法律行為實施，但物權行為與債權行為的區(qū)分并不十分合理。以買賣房屋為例，房屋買賣的結果是發(fā)生房屋所有權的轉(zhuǎn)移，而房屋所有權的變動以登記為原那么，如果雙方當事人未辦理產(chǎn)權過戶登記，那么不能發(fā)生所有權轉(zhuǎn)移的效果。因此，假設雙方當事人訂立了房屋買賣合同，即便買方實際占有了房屋，只要沒有辦理所有權變更登記，買方就不能取得房屋所有權，但這不應影響買賣合同的效力。而如果區(qū)分物權行為與債權行為，那么在此種情況下，就同一個房屋買賣來說，作為債權行為是有效的，而作為物權行為又是無效的7。 這一矛盾正是區(qū)分物權行為與債權行為造成的。對于物權變動的效果可以通過物權的公示原那么解決。在物權的公示方式上，不

23、動產(chǎn)的權利變動應以登記為生效條件，動產(chǎn)的權利變動應以交付為生效條件，但法律另有規(guī)定的除外(例如，動產(chǎn)設定抵押權的也需登記，車輛等動產(chǎn)的產(chǎn)權轉(zhuǎn)移也以登記為生效條件)。第二局部為所有權。這里除規(guī)定所有權的權能、取得、行使、消滅等內(nèi)容外，還應規(guī)定不完全所有權、共有以及相鄰關系。需要說明的是，不完全所有權與共有是不同的。在共有中即使按份共有，共有人按一定份額享有所有權，其權能也包括所有權的各項權能。而在不完全所有權，雙方并不是按一定份額享有所有權，而是在所有權權能上的一種分享和限制。第三局部為用益物權。這一局部除應規(guī)定土地使用權、農(nóng)地承包權、典權外，還應規(guī)定役權以及采礦權等。關于役權，有的主張為地役權

24、，但應擴大到其他役權，如空間役權。地役權與相鄰關系不同，不能以相鄰關系代之。關于采礦權等，我認為，物權法上應作一個原那么性規(guī)定，以不羅列為宜。除采礦權外，其他如漁業(yè)權、狩獵權、水面養(yǎng)殖權等都屬于用益物權，如物權法上僅規(guī)定其中某幾種，那么難免掛一漏萬，不如留給其他有關法律規(guī)定為好。第四局部為擔保物權。這一局部除規(guī)定抵押權、質(zhì)權和留置權外，我贊成規(guī)定優(yōu)先權。因為除現(xiàn)行的一些單行實體法(如?海商法?)上明確規(guī)定優(yōu)先權外，在程序法上和國家的有關政策中也有關于優(yōu)先權的規(guī)定，有必要在物權法上加以統(tǒng)一。這里還涉及與?擔保法?的關系。我認為，如果制定民法典，應詳細規(guī)定擔保物權，將?擔保法?的相關內(nèi)容納入民法典的物權編;如果制定單行的物權法，那么對抵押權、質(zhì)權、留置權可作簡單規(guī)定，防止其與?擔保法?重復。第五局部為占有。這里不僅應規(guī)定占有的概念、占有的取得和效力、占有的消滅，而且應當規(guī)定對占有侵害的救濟。注釋:1馬俊駒、尹梅?論物權法的開展與我國物權法體系的完善?，載?武漢大學學報(哲社版)?1996年第5期。2當然，有的學者認為，建筑物區(qū)分所有權仍為"一物一權"，但這與傳統(tǒng)物權上的一物一權畢竟是不同的。3參見鄧曾甲?日本民法概論?，法律出版社1995年版，第206-207頁。4當然，許多學者也以其他理由不同意規(guī)定永佃權