建筑工程分包的法律分析范本

1、建筑工程分包市場(chǎng)是隨著勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高和社會(huì)分工發(fā)展的必然產(chǎn)物， 是人們追求建筑市場(chǎng)效率，實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭的迫切需求。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場(chǎng)更是建筑業(yè)企業(yè)與國際接軌的客觀要求。目前，在國建筑分包市場(chǎng)存在著，分包、非法分包，非法掛靠、主管部分 或行政部門強(qiáng)行指令分包行為，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社 會(huì)利益，大量引入低素質(zhì)勞動(dòng)力，使工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)存在隱患，承發(fā)包雙 方之間主體地位不平等的情況，使分包人合法權(quán)益受到損害，造成分包人生產(chǎn) 困難，職工生活困難的現(xiàn)象，總分包關(guān)系在一定程度上滋生腐敗。因此，正確認(rèn)識(shí)與處理分包的行為，從法律上完善對(duì)建筑工程分包市場(chǎng)的 管理，規(guī)建筑

2、市場(chǎng)，維護(hù)國家財(cái)產(chǎn)不受損害，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，杜絕腐 敗，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定有著重要的意義。本文通過對(duì)建筑工程分包的概述，介紹分包的形式，分包活動(dòng)的特征，結(jié) 合合同法、建筑法有關(guān)法律條款，論述了建筑工程分包合同的性質(zhì)，是并存的 債務(wù)移轉(zhuǎn)，不是“第三人代為履行” ; 討論了建筑工程分包合同民事責(zé)任關(guān)系， 合同相對(duì)性原則，建議地方立法制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，增 強(qiáng)保護(hù)分承包人利益 ; 區(qū)分建筑勞務(wù)合同與勞動(dòng)合同，以及對(duì)建筑工程分包的監(jiān) 督管理等方面做了論述。隨著建筑勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高和社會(huì)分工的發(fā)展，從法律上完善對(duì)建筑工程 分包市場(chǎng)的管理是加入 WTO后國建筑企業(yè)與國際接軌的客觀要求。在

3、國建筑分 包市場(chǎng)存在著：分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量， 破壞了施工安全，侵害了社會(huì)利益 ; 低素質(zhì)勞動(dòng)力的進(jìn)入，也是工程質(zhì)量和安全 生產(chǎn)的隱患 ;現(xiàn)實(shí)中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán) 益因此受到損害。因此，正確認(rèn)識(shí)與處理分包的行為具有十分重要的意義。本 文從分包的定義，特征入手，對(duì)分包、轉(zhuǎn)讓、掛靠等行為進(jìn)行粗淺探討，以期 拋磚引玉、共同推動(dòng)、促進(jìn)建筑工程分包市場(chǎng)行業(yè)的健康發(fā)展。、建筑工程分包合同的概述（ 一） 建筑工程分包合同的概念。建筑工程分包合同是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部 分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，該承包人不退出

4、承包關(guān)系，其與第三 人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任而訂立的合同。分包活動(dòng) 中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè) 是分承包人。根據(jù)交易對(duì)象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作 業(yè)分包兩類。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工 程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施 工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企 業(yè)完成的活動(dòng)。（ 二） 建筑工程分包活動(dòng)的特征1 首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任 務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程

5、任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或 者勞務(wù)分包企業(yè) ; 兩者在市場(chǎng)中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場(chǎng)的主 體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機(jī)關(guān)等部門也不是分包市場(chǎng)的主體，它 們是建筑市場(chǎng)管理的主體，它們與市場(chǎng)主體之間的關(guān)系是建筑市場(chǎng)管理活動(dòng)的 縱向的行政關(guān)系。2 其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同 指向的對(duì)象，包括承、發(fā)包圍的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是 建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易 客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。3 最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。它根源于承發(fā)包雙方 之間的地位平等。但不平等的情況

6、現(xiàn)實(shí)存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展 分包市場(chǎng)并對(duì)其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。( 三 ) 建筑工程分包行為的原因：1 技術(shù)上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程圍的所有專 業(yè)工程的施工能力。通過分包的形式可以彌補(bǔ)總承包商技術(shù)、人力、設(shè)備、資 金等方面的不足。同時(shí)總承包商又可通過這種形式擴(kuò)大經(jīng)營圍，承接自己不能 獨(dú)立承擔(dān)的工程。2 經(jīng)濟(jì)上的目的。對(duì)有些分項(xiàng)工程，如果總承包商自己承擔(dān)會(huì)虧本，而將 它分包出去，讓報(bào)價(jià)低同時(shí)又有能力的分包商承擔(dān)，總承包商不僅可以避免損 失，而且可以取得一定的經(jīng)濟(jì)效益。3 轉(zhuǎn)嫁或減少風(fēng)險(xiǎn)。通過分包，可以將總包合同的風(fēng)險(xiǎn)部分地轉(zhuǎn)嫁給分包 商。這樣，大家共同承擔(dān)總承包合

7、同風(fēng)險(xiǎn)，提高工程經(jīng)濟(jì)效益。4 業(yè)主的要求。業(yè)主指令總承包商將一些分項(xiàng)工程分包出去。通常有如下 兩種情況：(1) 對(duì)于某些特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項(xiàng)工程，業(yè)主僅對(duì)某專業(yè)承包商 信任和放心，可要求或建議總承包商將這些工程分包給該專業(yè)承包商，即業(yè)主 指定分包商。(2) 在國際工程中，一些國家規(guī)定，外國總承包商承接工程后必須將一定量 的工程分包給本國承包商：或工程只能由本國承包商承接，外國承包商只能分 包。這是對(duì)本國企業(yè)的一種保護(hù)措施。以上兩種情況，業(yè)主對(duì)分包商有較高的要求，也要對(duì)分包商作資格審查。 沒有工程師 (業(yè)主代表 )的同意，承包商不得誰便分包工程。由于承包商向業(yè)主 承擔(dān)全部工程責(zé)任，分包商

8、出現(xiàn)任何問題都由總包負(fù)責(zé)，所以分包上分包商的選擇要十分慎重。一般在總承包合同報(bào)價(jià)前就要確定分包商的報(bào)價(jià)，商談分包 合同的主要條件，甚至簽訂分包意向書。二、建筑工程分包的現(xiàn)狀分析（ 一 ） 建筑工程分包的合法要件的理論分析：1 主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包 人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。分承包人依據(jù)分包合同對(duì)分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā) 包人依據(jù)主合同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé) ; 同時(shí)，分承包人就分包的項(xiàng)目對(duì)建設(shè)單位負(fù)連 帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這 里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。2 意思表示要件。兩層含義

9、：首先，一般的，工程實(shí)行總分包的意思，必 須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包 專業(yè)工程時(shí)，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包 ; 主合同中未 作規(guī)定的分包活動(dòng)，應(yīng)在分包之前征得同意。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。 其次，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同容都必須由分發(fā)包人和分承包人 協(xié)商一致 ; 容必須真實(shí)，不能有欺詐和脅迫情形。3 客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程 ; 凡 國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。4 形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一 種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求

10、在合同法第 270 條和建筑法第 15 條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求， 更是建設(shè)工程合同外部管理的要求 ; 必要時(shí)還須經(jīng)過公證或鑒證。只有以上要件同時(shí)成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。（ 二 ） 分包活動(dòng)的具體形態(tài)及法律分析 我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將實(shí)施分包活動(dòng)的具體形態(tài)概括為分包、轉(zhuǎn)包、掛 靠、指定分包等。結(jié)合目前我國的法律規(guī)定大致包括：1 主體要件缺陷。（1）不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實(shí)施分包活動(dòng)。例如，專業(yè) 資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實(shí)施分包，此時(shí)主合同，基于不合法的主合同不 能產(chǎn)生合法的分包合同 ; 分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。

11、確定這兩 種情形為形態(tài)，其法律依據(jù)是建筑法第 26 條規(guī)定：“承包建筑工程的單位 應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)圍承攬工程。禁止 建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)圍或者以任何形式用其他建筑施 工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人 使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?2) 具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分發(fā)包給總承包企業(yè) ; 具有 總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包 企業(yè)。但是，這兩種情形似乎無充分法律依據(jù)，只能從建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理 規(guī)定的出臺(tái)背景極其相關(guān)規(guī)定的精神、實(shí)

12、施意見推知其 ; 盡管從民事行為角度 不能確認(rèn)該情形無效 ，但確認(rèn)其行政是足夠的。(3) 轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職 責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管 理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé) 任的分包 /轉(zhuǎn)讓出去的行為 ; 肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。合同法 272 條、建筑法 28條，對(duì)轉(zhuǎn)包均予以禁止。如建筑法第 28 條規(guī)定，“禁 止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全 部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！狈课萁ㄖ褪姓A(chǔ) 設(shè)施工程施工分包管理辦

13、法第十三條規(guī)定，“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn) 包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部 工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十 一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和 派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！? 意思表示要件缺陷(1) 專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取 得建設(shè)單位其他形式的同意 ( 實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒有在投標(biāo)文件中載 明分包意圖 )。建筑法第 29 條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工 程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的

14、分包單位 ; 但是，除總承包合同中約 定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工 必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建 設(shè)單位負(fù)責(zé) ; 分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头?包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不 具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”(2) 主管部門(強(qiáng)行)指定分包;建設(shè)單位(強(qiáng)行)指定分包。對(duì)于這兩種情 況，建筑法第 23 條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包 單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包

15、人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。(3) 掛靠。掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他 人以本企業(yè)名義承攬工程 ; 工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位 人員; 建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的 建筑企業(yè)從純經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給 其他民事主體 ( 個(gè)人、其他組織、企業(yè) ) 承接工程，并收取管理費(fèi)用。被掛靠方 往往聲稱其實(shí)施的是分包活動(dòng)。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律 所禁止。建筑法第 26 條規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許 可的業(yè)務(wù)圍或者以任何

16、形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施 工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！斑@可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠所作出的 定義。3 客體要件缺陷。(1) 將主體工程分包的(2) 將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的 ( 即專業(yè)施工再分包 )(3) 勞務(wù)工程再分包的。建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實(shí)施分包。合同 法第 272 條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可 以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和建筑法第 29 條同時(shí)規(guī) 定，禁止分包單位將其承包的工程再分包 ; 建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由

17、承包 人自行完成。項(xiàng)目管理培訓(xùn)4 形式要件缺陷。(1) 未采用書面分包合同(2) 分包合同過于簡單如前所述，第一種情況的性是顯然的。對(duì)于第二種情況，我們可以參見 合同法有關(guān)容。合同法第 275 條規(guī)定，“施工合同的容包括工程圍、 建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料 交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修圍和質(zhì)量 保證期、雙方相互協(xié)作等條款?！倍职贤瑧?yīng)當(dāng)屬于施工合同的一種。當(dāng) 然，形式要件缺陷可以通過補(bǔ)正予以補(bǔ)救。三、建筑工程分包合同的法律責(zé)任( 一 ) 建筑工程分包合同的性質(zhì)。1 在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債

18、務(wù)移轉(zhuǎn)， 又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù) 給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包 括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān) ( 合同法第 84 條) 。所謂并存的債務(wù)承 擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共 同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實(shí)際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù) 人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的 關(guān)系”的這種情況 ; 顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第 三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。2 建筑工程分包合同不屬于“

19、第三人代為履行” ( 合同法第 65 條)的情 況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來，也沒有承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人; 發(fā)生糾紛時(shí)，第三人并無直接的法律責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程合同也不屬于“免責(zé)的債務(wù)承 擔(dān)”。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地 位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。（ 二 ） 建設(shè)工程分包合同的民事責(zé)任關(guān)系問題1 建筑工程分包合同的民事責(zé)任主要涉及到工程的工期、質(zhì)量、造價(jià)、安 全等方面，這里不去討論民事責(zé)任的具體容，而討論民事責(zé)任關(guān)系問題。之所 以談這個(gè)問題，是因?yàn)樵谶@個(gè)問題上，我國合同法和建筑法較之傳統(tǒng) 民

20、法理論有較大的突破 ; 并且這種突破尚未引起有關(guān)建設(shè) （建筑）行政主管部門和 分包合同當(dāng)事人的充分注意。在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同 法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。分發(fā)包人與分承包人 之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對(duì)分發(fā)包負(fù)責(zé)。這兩個(gè) 合同關(guān)系彼此相對(duì)獨(dú)立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。 按照傳統(tǒng)民法中的合同相對(duì)性原則，合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的特別關(guān)系，債務(wù) 人僅僅對(duì)債權(quán)人負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承 擔(dān)義務(wù)，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致：如果因?yàn)榉殖邪说男袨橐鹂偘贤牟宦男谢虿贿m 當(dāng)履行，分

21、發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔(dān)違約等責(zé)任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位 承擔(dān)責(zé)任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不 履行行為的違約責(zé)任。但是，合同法第272條規(guī)定：“，第三人就其完成的工作成果與總 承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！苯ㄖ?第29條第2款同時(shí)規(guī)定：“總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承 擔(dān)連帶責(zé)任?！边@里所謂連帶責(zé)任是指，對(duì)分包工程發(fā)生的違約等責(zé)任，建 設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請(qǐng)求賠償，也可以向分承包人請(qǐng)求賠償，分發(fā)包人或 分承包人進(jìn)行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對(duì)不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方 追償。很顯然，這里已突破了合同相對(duì)性原則。這無

22、疑增大了分發(fā)包人的賠償 責(zé)任，故能促進(jìn)分承包人的履約意識(shí)并加強(qiáng)管理。此外，這種連帶責(zé)任關(guān)系， 在上述兩部法律中均屬強(qiáng)制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中 有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對(duì)建設(shè)單位有利，在我國實(shí)施的建 設(shè)工程，如有外國 （總）承包人參加，我國的建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在選擇合同適用的法 律時(shí)力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同 與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。然而，如果建設(shè)單位的過錯(cuò)導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則 分承包人只能向分發(fā)包人請(qǐng)求賠償 ; 分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包 人追償。2 實(shí)踐中，建設(shè)單

23、位按約支付工程進(jìn)度款后，分發(fā)包人卻不及時(shí)地向分包 承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現(xiàn)象 時(shí)而有之。在我國當(dāng)前的建筑市場(chǎng)上，分承包人所處的這種弱勢(shì)地位，已經(jīng)引起地方建設(shè) （ 建筑） 行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現(xiàn)了這樣的規(guī) 定，“發(fā)包人按約支付工程進(jìn)度款后， （ 總） 包人應(yīng)及時(shí)地向分包人撥付分包部 分的相應(yīng)款項(xiàng)?！蔽艺J(rèn)為，這種規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是好的，但卻容易引起誤解。建 設(shè)單位如果不 （ 及時(shí)） 支付工程進(jìn)度款 （ 實(shí)踐中，帶資、墊資承包即是 ） ，怎么辦 ? 分發(fā)包人是否就可以不及時(shí)地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)呢?我認(rèn)為，不可以 ! 其實(shí)，加強(qiáng)

24、保護(hù)分承包人的利益與加強(qiáng)其責(zé)任應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的 ; 作為 分包合同的當(dāng)事人，分發(fā)包人與分承包人就應(yīng)當(dāng)按分包合同的約定履行合同， 只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無論建設(shè)單位是否向 分發(fā)包人支付工程款項(xiàng)，分發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)向分包承包人支付分包部分的相應(yīng)款 項(xiàng); 只有這樣才能真正保護(hù)分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎 可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人 應(yīng)當(dāng)及時(shí)向分承包人撥付相應(yīng)款項(xiàng)?！边@樣規(guī)定的另一個(gè)積極意義就是制約分 發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時(shí)增強(qiáng)在履行總包合同過程中維護(hù)自己 權(quán)利的意識(shí)。（ 三 ） 建筑勞務(wù)分包合同與勞動(dòng)合同的區(qū)分 所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的 協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。而建筑 勞務(wù)分包合同，應(yīng)當(dāng)是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán) 利義務(wù)的協(xié)議。我認(rèn)為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當(dāng)事人：雙方均為建筑 業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同 ; 雙方有一方是自然人的，為勞動(dòng)合同。對(duì)兩者實(shí)施 行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)由建筑市場(chǎng)管理部門進(jìn)行監(jiān) 督管理，而勞動(dòng)合同則由勞動(dòng)管理部門進(jìn)行監(jiān)督管理。（ 四 ） 建筑工程分包的監(jiān)督管理1 監(jiān)督管理的必要性。