撤銷三年不使用”漫談

1、撤銷三年不使用”漫談之一“撤銷三年不使用”理論依據(jù)與基本程序簡要說明文/李笑冬在商標法系統(tǒng)內(nèi)，“撤銷三年不使用案件”程序相對簡單。我本來是想寫一篇小文章，寫著寫著，就變成了一萬多字。裹腳布太長，只能分成幾個部分，放在博客里。一、“撤銷三年不使用”的理論依據(jù)。我國商標法第四十四條第（四）項規(guī)定：使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（四）連續(xù)三年停止使用的。此條法律規(guī)定對應于實踐中的案件類型全稱為“撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標的申請”，簡稱為“撤銷三年不使用”，俗稱為“撤三”?！吧虡藱唷保▏栏竦刂v，在我國，應稱為“注冊商標專用權”）是一種“知識產(chǎn)權”。“知識產(chǎn)權

2、”雖然名為“產(chǎn)權”，但其性質(zhì)不同于“物權”之所有權，更貼切的說法應當是“一段時間內(nèi)的壟斷特權”?！皶r效性”原本就是商標權的天生特點之一。商標權人，雖然沒有必須使用其注冊商標的義務（如果使用就應當規(guī)范使用），但是，一段時間（法定為三年）經(jīng)過后，商標權人如果持續(xù)不使用一枚注冊商標，就會產(chǎn)生讓渡這枚商標權利的義務。商標權客體的表現(xiàn)形式，文字、圖形等等，通常被視為是一種資源。以漢字為例，我國的常用漢字只有約3000多個，其中褒義的漢字數(shù)量相對更少。而我國的商標注冊申請數(shù)量，連續(xù)多年均超過100萬件（為全球第一）。注冊商標的數(shù)量越來越多（所形成的權利越來越多），后來的企業(yè)繞開這些既有權利，去創(chuàng)造新商標的

3、可用資源相對就越來越少。從這個角度看，商標權客體的表現(xiàn)形式可謂是一種寶貴的資源。商標權人取得了針對這種“資源”的壟斷，卻又不實際使用，即，拒絕使其發(fā)揮應有的資源效應，那么商標權人就理應將這種資源“還給”社會，亦即，這枚商標的注冊應當被撤銷。從這個角度看，“撤銷三年不使用”也是一種商標資源進行合理化再分配、使資源充分發(fā)揮效應的重要機制。二、“撤銷三年不使用”案件的基本程序簡要說明1、程序的啟動：目前，在我國，“撤銷三年不使用”程序的啟動應基于“申請人提交申請”。若沒有“申請人提交撤銷三年不使用申請”，商標局不會主動去撤銷一枚注冊商標。申請人針對一枚注冊商標提出“撤銷三年不使用申請”，需要向國家遞

4、交規(guī)費（官費）1000元。外國的企業(yè)或者個人，需委托中國的商標代理組織進行。申請人需要提交一份撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標的申請書，并書面說明一下這枚商標“不使用的情況”。2、舉證責任分配：“注冊商標不存在連續(xù)三年停止使用情形的舉證責任由商標注冊人承擔”。3、舉證應針對的3年期間：自撤銷三年不使用申請人（以下簡稱“撤三申請人”）遞交撤三申請之日，向前追溯3年。例如，某撤三申請人在2012年8月21日遞交了“撤銷三年不使用申請”，商標局要求注冊人提供實際使用證據(jù)的3年期間是：2009年8月21日至2012年8月20日。4、一枚注冊商標，只有注冊時間超過3年之后，才可以對其提出撤三。需要特別說明的

5、是，如果一枚注冊商標，取得注冊之前曾經(jīng)遇到過異議或異議復審，可以對其提出撤三的“滿三年”應當自異議裁定或異議復審裁定生效之日起計算。5、流程商標局受理撤銷三年不使用申請后，給注冊人下發(fā)關于提供注冊商標使用證據(jù)的通知，要求注冊人自收到這份通知書之日起2個月內(nèi)提交該注冊商標的實際使用證據(jù)。注冊人按期提交其注冊商標的實際使用證據(jù)。商標局收到證據(jù)材料后，進行證據(jù)審查和事實認定。如果審查認定該證據(jù)可以證明注冊商標在指定3年期間內(nèi)有實際使用，會下發(fā)一份“商標注繼續(xù)有效的決定書”，反之，會下發(fā)“撤銷商標注冊的決定書”。對于商標局做出的撤銷決定或者維持決定，注冊人以及撤銷申請人，如果不服，均可以向商標評審委員

6、會提出“撤銷復審申請”。三、“撤銷三年不使用”程序被啟動的主要（常見）“起因”：在后的商標注冊申請人，發(fā)現(xiàn)難以克服在先相同近似商標的障礙，于是啟動對在先商標的“撤銷三年不使用”，亦即，撤三申請人，主要（常見）就是在后商標的申請人。撤三申請人遞交撤三申請的時間點，有的是在“在后商標注冊申請”之時、甚至之前，這種情況往往針對：在后商標與在先商標基本相同或者極其近似，通過商標檢索已經(jīng)可以確認這枚在先商標必然要被引證出來，因此提前準備撤三，爭取在商標局實質(zhì)審查“在后商標”之前，就已經(jīng)撤銷了“在先商標”的注冊。更多的撤三，發(fā)生在“在后商標”已經(jīng)被商標局引證在先商標予以駁回之后，在后商標申請人一方面對引證

7、商標提出撤銷三年不使用申請，另一方面，就自己的在后商標向商標評審委員會提出駁回復審申請。復審理由往往是“在先引證商標，將會因連續(xù)3年停止使用而被商標局撤銷注冊”（遞交申請的同時請求商評委等待商標局就撤銷案件的審理結果）。商標局對在先注冊商標的撤銷三年不使用申請，目前通常需要1年或2年左右的時間，而商標評審委員會審理在后商標的駁回復審，需要1年半左右的時間，即，當商評委實質(zhì)審理在后商標的駁回復審時，商標局有一定的可能已經(jīng)對引證商標做出了撤銷其注冊的決定。如此安排，真可謂是在后商標克服在先引證商標障礙的“完美的殺手锏”。而有的時候，也會發(fā)生（目前是常常發(fā)生）商標局就引證商標的撤三審理，晚于商評委就

8、在后商標的駁回復審審理。（下面的段落還會具體闡述這一情況。）又不得不說的是：確實有一些在后商標的申請人為了提高駁回復審的成功幾率，幾乎是在“濫用”撤三這個程序。有的時候，明明通過主張商標不近似就可以取得復審成功，也要針對商標局駁回決定的引證商標提出撤三，其實結果卻是：商評委復審認定兩枚商標不近似。（而引證商標注冊人失去了商標。）“撤銷三年不使用”漫談之二“撤銷三年不使用”程序方面的幾個問題：文/李笑冬一、“撤銷三年不使用”之“全部撤銷申請”與“部分撤銷申請”。“撤銷三年不使用”申請，既可以針對這枚注冊商標的全部的核定使用商品，也可以針對這枚商標的一項或者其中幾項核定使用商品。如果“撤銷三年不使

9、用”是針對注冊商標的其中一項或者幾個項目，那么注冊人所舉實際使用證據(jù)，必須針對該項或該幾項商品，就其他商品項目的舉證是無效的。在筆者的同行中有人說：在商標局審理階段，如果“撤三”是針對注冊商標的全部指定使用商品（全部撤銷），那么，注冊人舉證證明該注冊商標在其核定的任何一項商品上有實際使用，就可以維持（“保住”）這枚商標就其全部核定商品的注冊。需要強調(diào)的，這是筆者聽來的一種說法，迄今尚無官方意見）?！俺蜂N三年不使用”，若準確鎖定具體的單個或某幾個商品項目，基本上會大大提高注冊人舉證的困難程度，撤三成功的幾率也將大大提升。二、在商標局審理階段，撤三申請人無法看到商標注冊人提供的證據(jù)材料。盡管撤銷三

10、年不使用案件，是應撤三申請人的申請而啟動的，但商標注冊人提交給商標局的注冊商標實際使用證據(jù)，是不制作副本的，亦不會轉(zhuǎn)發(fā)撤三申請人進行質(zhì)證。在商標局審理階段，撤三申請人無法看到商標注冊人究竟提交了什么樣的使用證據(jù)材料。（雖有據(jù)說，可以辦理閱卷申請，但閱卷的操作流程沒有統(tǒng)一的說法。又據(jù)說，只有商標權利人可以閱覽與其自己的注冊（或申請中）商標相關的案卷。按此說法，撤三申請人更是無法閱卷。）對于商標局做出的撤銷注冊或者維持注冊決定，注冊人以及撤三申請人，如果不服，均可向商標評審委員會提出“撤銷復審申請”。在商標評審委員會的審理階段，商標評審委員會按照評審規(guī)則，需要進行證據(jù)材料的質(zhì)證，因此，原撤三申請人

11、，可以通過復審程序，見到商標注冊人所提交的證據(jù)材料。需要探討分析的是：商標注冊人在商標局審理階段，向商標局提交了其商標的實際使用證據(jù)（這證據(jù)撤三申請人是看不到的），商標局單方面看到證據(jù)，認定該商標注冊繼續(xù)有效，撤三申請人不服，向商評委提出了撤銷復審，這個時候，商標注冊人手中已經(jīng)沒有了實際使用證據(jù)因為證據(jù)之前都已經(jīng)交給了商標局（尤其是有一些原件證據(jù)，沒有備份）。情況變?yōu)椋淘u委沒有見到商標注冊人的實際使用證據(jù)，也無法向撤三申請人轉(zhuǎn)發(fā)證據(jù)質(zhì)證，而撤三申請人表示，如果沒有見到證據(jù)，無法質(zhì)證，就不承認其證據(jù)的效力。商評委又該如何安排案件的審理？是否商評委應主動前往商標局調(diào)取證據(jù)，或者商標局應主動將有關

12、證據(jù)移送商評委？是否可以說，因為商標注冊人已經(jīng)將（沒有經(jīng)過撤三申請人質(zhì)證的）證據(jù)交給商標局，所以，在評審程序中，商標注冊人就可以怠于提交、甚至不提交使用證據(jù)？再換個更徹底的角度看，當撤三申請人提出撤銷復審后，商標注冊人（其商標之前已經(jīng)被商標局決定予以維持注冊）有權不進行答辯？不提交證據(jù)材料？三、“撤銷三年不使用”的“撤回”問題。在實踐中，撤三申請人，可以撤回其提出的撤銷三年不使用申請。但其操作需要關注幾個時間段因素：1）自撤三申請人遞交撤銷申請、商標局受理其申請起，至商標局向商標注冊人發(fā)出關于提供注冊商標使用證據(jù)的通知，這中間往往會有幾個月（1個半月至5個月左右）的時間，亦即，在商標局發(fā)出提供

13、使用證據(jù)通知書之前，撤三申請人可以向商標局撤回其撤三申請；2）自商標局向商標注冊人發(fā)出關于提供注冊商標使用證據(jù)的通知起，至商標注冊人提交使用證據(jù)，這中間有2個月多一點的時間，在這段期間，撤三申請人能否被允許撤回撤三申請，相對模糊。筆者也尚未求證到特別明確統(tǒng)一的答案。3）商標注冊人提供商標使用證據(jù)的2個月期間經(jīng)過之后，撤三申請人能否撤回撤三，取決于商標注冊人是否提交了商標的使用證據(jù)：如果注冊人按期提交了商標實際使用證據(jù)，則撤三申請人可以撤回其提出的撤三申請；但如果商標注冊人沒有向商標局提交商標實際使用證據(jù)，則撤三案件應轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡司直仨殞徖黼A段因為這是法定的商標應被撤銷的情形，案件審理已經(jīng)不受撤三

14、申請人的控制了，此時撤三申請人無法撤回其所提“撤三”申請。提到撤三之撤回，不得不再說說，蘋果公司的IPAD商標案。蘋果公司在與唯冠公司發(fā)生訴訟之前，就已經(jīng)對唯冠公司的“IPAD”(1590557號注冊)商標提出了撤銷三年不使用申請。（不排除，6000萬美元這個轉(zhuǎn)讓價位，也是受到了唯冠公司IPAD商標被提出撤銷三年不使用申請的影響。）現(xiàn)在，原來屬于唯冠公司的IPAD商標，已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓至蘋果公司的名下了現(xiàn)在，屬于蘋果公司名下的IPAD商標，之前已被蘋果公司提出了撤銷三年不使用。著實不知，蘋果公司是否能做到成功地撤回其對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至自己名下的IPAD商標所提的撤銷三年不使用申請。如果唯冠公司之前安排了舉

15、證，也許蘋果公司撤回撤三會比較順利。但，商標局通過證據(jù)審查，認定，之前唯冠公司所提交的證據(jù)材料，確實不能證明IPAD商標的實際使用這枚IPAD商標是否應該撤銷？商標局要求注冊人提供IPAD商標的實際使用的所針對3年期間，IPAD的權利人是唯冠公司（這一點不會因為蘋果公司后來受讓這枚商標而改變。）（還好的一點是，蘋果公司只是對唯冠公司原來的兩枚IPAD商標中的其中一枚提出了撤三，而對另外一枚具有藝術字體的商標則沒有“撤三”。這種安排，在目前看來，應當是比較合理的。但其實這在當時肯定是險棋一招。因為這兩枚IPAD商標本身應該是近似商標除非蘋果公司當初就準備力爭IPAD與IPAD（藝術字體）不構成近

16、似。）四、商標注冊人與撤三申請人的協(xié)商以及可能的風險建立在撤三可以在實踐中被撤回的基礎上，商標注冊人與撤三申請人之間也存在協(xié)商的可能。（商標注冊人與撤三申請人的協(xié)商，往往是由商標注冊人發(fā)出要求，這里面的前提是，商標注冊人與撤三申請人取得聯(lián)系，而這一點在隱名代理的情況下，變得困難。）現(xiàn)實中確實發(fā)生的情況是：商標注冊人確實一直都在實際使用其注冊商標，但其卻因為種種疏忽沒有固定好相關的實際使用證據(jù)，拿不出符合采信要求的證據(jù)。商標一直都在實際使用，卻有面臨被撤銷注冊的風險，這個時候，商標注冊人還有一種解決方案是：與撤三申請人協(xié)商，爭取其撤回撤三申請。現(xiàn)實中也確實發(fā)生的情況是：在先注冊商標與在后申請商標

17、，其實有較為明顯的區(qū)別，各自商品所在的市場也不同，其實不會發(fā)生市場混淆。另一方面，在先商標與在后商標本身就有很大的可能可以不判為近似。如果商標注冊人與撤三申請人協(xié)商成功，較為常見的成果是：商標注冊人為在后商標申請人就在后商標的注冊申請，出具同意書（其實質(zhì)，是由商標注冊人出面，向商標評審委員會指出：在后商標與其在先商標不構成近似針對在后商標，主動放棄對其在先商標的專用權保護），以此換取撤三申請人撤回其撤三申請。如果商標注冊人事實上確實有實際使用其注冊商標、并且在后商標與在先商標并存注冊，著實不易于引發(fā)相關公眾的混淆和誤認。于事實層面上，雙方協(xié)商，以同意書換取撤回撤三，就是一個可謂雙方共贏、并且是

18、合情合理的共贏局面。但是，仍有必要分析指出用同意書換去撤回撤三，對于商標注冊人以及在后商標申請人的風險：1）對于商標注冊人的風險是：風險一，當商標注冊人給在后商標申請人（撤三申請人）提供了“同意書”之后，撤三申請人所提撤三，未能成功地撤回。風險二，若在后商標確實與在先商標商標非常近似，為了保住在先商標的注冊，而允許在后的商標與之并存，可能產(chǎn)生的混淆后果也是一種損害，這效果無異于飲鴆止渴。2）對撤三申請人的風險是：其撤回了撤三申請，但其所取得的“同意書”卻未能被商評委接受，在后商標仍然被駁回。如果商標評審委員會根據(jù)商標評審規(guī)則第八條（在商標評審期間，當事人有權依法處分自己的商標權和與商標評審有關

19、的權利。在顧及社會公共利益、第三方權利的前提下，當事人之間可以自行以書面形式達成和解，商標評審委員會也可以進行調(diào)解）之規(guī)定，認可了“同意書”，在后商標可以取得初步審定。但是，一定要了解的是：不是所有的同意書，都能被商評委接受。對此，近期內(nèi)比較有名的案件是：大眾汽車公司申請“途安”商標，雖然取得了在先“安途”商標注冊人出具的“同意書”，但其“途安”商標仍然被駁回了。（在商評委階段，商評委沒有接受“安途”給“途安”的同意書，北京市第一中級人民法院也沒有接受“同意書”，但一中院判決商標不近似，這一認定可以說很少見，尤其是“途安”與“安途”這種中文左右認讀的情況，幾乎很難找到不判為近似的在先例證。筆者

20、的個人看法是，“安途”給“途安”的同意書，形式上沒有發(fā)揮作用，但實質(zhì)上對于支持商標不構成近似，還是起到了很大的作用。）以撤回撤三換取同意書，后商標申請人（撤三申請人）一定要充分分析、準確判斷，其取得的“同意書”是否能被商評委接受。判斷標準是：商標的近似程序、商品的類似程度?；疽?guī)律是：如果商標基本上一摸一樣，商品相同，運作同意書沒有意義，因為這種同意書基本上不會被接受。其中的思維方式是：就算商標權利人之間達成了協(xié)議，商評委也不能任由市場上發(fā)生混淆和誤認，這是商標評審規(guī)則所指的“對公眾利益的顧及”。五、對在先（引證）商標的撤三與在后商標的駁回復審案件的審理時間銜接問題前已說明，撤三案件往往由在后

21、商標申請人發(fā)起，在先商標的撤三案件（由商標局審理）與在后商標的駁回復審（由商標評審委員會審理），由不同的部門審查，所針對的商標也不是同一枚，必然會存在一個審理進度上的時間差。如果商標局審理撤三案件的速度快于商評委審理駁回復審，這個時間差對于在后商標申請人就是有利的，在先商標不存在了，在后商標自然會通過復審取得初步審定。商標局的審查快于商評委，這是幾年前的情況。但最近幾年的情況確實，商標局審理撤三的速度常常慢于商評委審理駁回復審。根據(jù)商標局主辦的商標網(wǎng)所顯示的信息，撤三案件通常需要1年至2年的時間這個時間已經(jīng)比商評委審理駁回通常的1年至1年半的時間要長了。由此產(chǎn)生的問題是：商評委審理在后商標的駁

22、回復審時，在先商標的撤三案件尚未有結果。之前代理組織多次遇到，商評委不等待商標局的撤三審理進程，就直接以“我委評審之時，引證商標仍為有效注冊商標”而認定在后的商標應被駁回。商評委的拒絕等待，實質(zhì)可能將申請人之前所提撤三的努力變成白費。有意思的情況居然是：商評委拒絕等待商標局的撤三決定結果，就直接完成駁回復審審理，駁回在后商標，而這之后，商標局卻又決定在先的引證商標予以撤銷。這種局面顯然又構成了對在后商標的實質(zhì)上的不公平。筆者認為，如果商標局可以加快撤三案件的審理速度，或者商評委做到等待商標局的撤三決定，都可以有效避免上述問題的發(fā)生。對在后商標申請人而言，如果感覺到商標局審理撤三案件的速度慢于商

23、評委審理駁回復審，有效的應對方案是：在既有商標申請的基礎上、一定要趕在商評委復審決定（判在后商標應被駁回）做出之前，就其商標迅速補進一個新的注冊申請（二次申請）。這樣做的好處是，可以確保之前所提撤三的成功的“成果”不會淪為“他人的嫁衣裳”。六、操作層面的上的“隱名代理”問題不同于商標異議和商標爭議案件的一點是，撤銷三年不使用案件的申請人，常常是一個表面上與商標注冊人毫不相關的個人或者公司（有的時候是一家商標代理公司），這種類似于“隱名代理”的行為，目的是為了將“在后的商標注冊人”“藏起來”，防止商標注冊人可能的類似于報復的行動（比如當在后商標通過初步審定后，原來的商標注冊人也可以提出異議，阻礙

24、其順利注冊）?！半[藏”效果最好的，當然是與在后商標申請人難以發(fā)現(xiàn)其關聯(lián)的個人，次之是無法找到關聯(lián)的企業(yè)。“隱藏”效果較差的是，在后商標申請人的代理組織，遭到撤三的商標注冊人，完全可以通過商標檢索發(fā)現(xiàn)在后商標?！半[名代理”雖然可以在一段時間里，暫時“保護”在后商標的信息。但“隱名代理”本身也可能產(chǎn)生不少的問題，例如，隱名代理，切斷了商標注冊人與撤三申請人之間可能的協(xié)商渠道，而有的時候，在先商標注冊人其實是愿意給在后商標出具“同意書”的；又例如，真正的委托人必須要確定“隱名代理人”不會私下與商標注冊人協(xié)商，撤回之前的“撤三申請”；有的代理公司使用其員工或者員工家屬等個人的名義提出撤三，但當案件進入

25、到了撤銷復審階段時，發(fā)現(xiàn)這名員工因為諸如更換工作等原因，聯(lián)絡不上，無法進行撤銷復審了?！俺蜂N三年不使用”漫談之三“撤銷三年不使用”事實認定方面的幾個問題文/李笑冬一、關于商標的標識：在不改變商標的顯著特征的基礎上，就“近似的商標”的使用證據(jù)是有效的，可以“保住”其商標的注冊。盡管我國商標法明確指出，商標注冊人就注冊商標的實際使用應當規(guī)范，不得擅自改變注冊商標的標識圖樣。但是，在現(xiàn)實中，確實有不少企業(yè)實際使用的商標標識與注冊的核定標識不完全一致。對此，最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見第20條指出：實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊

26、商標的使用。也就是說，當發(fā)生撤銷三年不使用時，商標注冊人出具的使用證據(jù)上，所顯示的商標標識與注冊的核定標識，雖然有一定的差異，但只要并未改變商標的顯著特征，這種使用證據(jù)是有效的，可以認定為注冊商標標識的實際使用。對此的理論依據(jù)大約是：首先，我國商標法第四十四條指出了“自行改變注冊商標圖樣”的行為，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標，法條明確，自行改變注冊商標圖樣的行為本身并不必然導致商標注冊被撤銷。其次，商標注冊人在不改變商標顯著特征的基礎上使用有略微差異的商標，實質(zhì)就是一枚與注冊商標相近似的商標，注冊商標的專用權的保護范圍，涉及到與注冊商標標識相近似的商標，商標注冊人就近似商標的使用，本

27、身不會影響到他人，也沒有涉及到公共資源。其三，商標的本質(zhì)是通過附屬在商品或服務項目之上，向相關公眾，尤其是消費者，指示其商品或服務的來源和出處。當兩枚商標相近似的時候，會使消費者將兩枚商標所表示的商品理解為來自同一家企業(yè)。在不改變商標顯著特征的基礎上，商標注冊人實際使用的標志盡管與注冊的核定標志不完全一致，其略加變化的標志，仍然可以將標有該“略加變化的商標標識”的商品準確地指向商標的注冊人。不妨說，這個時候，消費者已經(jīng)將略加變化的商標標識與注冊商標的標識相混淆了，更不妨說，在消費者看來，他們會將略加變化的標識認定為就是注冊的標識，由此，在消費者看來，這就是注冊的標識本身在實際使用。其四，若過分

28、嚴苛要求商標標識與注冊核定標識完全相同，從現(xiàn)實中舉證的角度分析也會遇到問題。典型的如：業(yè)內(nèi)公認為發(fā)票是證明商標實際使用的“優(yōu)良證據(jù)”，某家企業(yè)注冊了一枚書法漢字商標，其銷售了產(chǎn)品，形成了發(fā)票。發(fā)票上印有商標的名稱，但是，在我國，發(fā)票常常是機打發(fā)票，有統(tǒng)一的字體，企業(yè)出具的機打發(fā)票顯然無法做到將書法漢字的字體也打印出來，此時，若強調(diào)所出現(xiàn)的商標的文字字體與注冊商標標識不吻合，不予采納，肯定是不合理的。與發(fā)票類似的情況還有簽署的合同書、商品的進出口檢驗檢疫證明等等。二、關于使用商品：1）商標注冊人在注冊核定使用商品中的一項商品上有商標的實際使用，在與該項注冊核定商品相類似的商品項目上注冊，應被予以

29、維持。2）若商標注冊人出具的使用證據(jù)所針對的商品項目，并不是其注冊的核定使用商品項目，而是與之類似（并非注冊的核定項目本身）的商品，則該商標的注冊應被撤銷。3）若撤三為“部分撤銷”，具體地針對注冊商標核定使用商品中的一項（或幾項）。商標注冊人應針對該一項（或幾項）商品完成舉證。如果商標注冊人所舉證據(jù)并非該一項（或幾項）商品，而是與該一項（或幾項）相類似，則這枚商標就該一項（或幾項）商品的注冊應被部分撤銷。對此的理論依據(jù)大約是：針對以上所述第1）點：當商標注冊人出具了其注冊商標在核定使用的一個項目商品上的使用證據(jù)后，該商標就該項商品的注冊應被維持注冊。在維持注冊的基礎上，該商標的專用權的保護范圍

30、包括有類似的商品項目，近似商品上的（受保護的）權利資源實質(zhì)上仍然屬于商標注冊人，此時若剝奪該商標就類似商品的注冊，沒有意義。針對以上所述第2）點：我國商標法第二十一條規(guī)定：注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的，應當另行提出注冊申請。由此可知，一枚商標若使用在不是其注冊的核定商品項目上，是實質(zhì)是一枚未注冊的商標的使用。我國商標法第五十一條規(guī)定：注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。只有核定的使用商品項目本身，才可以對應于注冊商標的專用權撤銷三年不使用針對的就是這個權利。注冊商標的核定使用商品與與核定使用商品相類似的商品，指向不同的概念。注冊的核定商品形成的是注冊商標的專用權，

31、而與核定商品類似（而非核定的商品）并非其專用權本身，只是其專用權的向外延伸的保護范圍。后者指向“商標的保護問題”，前者才真正地指向撤銷三年不使用所針對“商標使用問題”。在撤三案件中，可以接受近似的商標的使用，卻不可以接受在類似的商品上的使用的原因，更簡單一點講前者是（消費者可能混淆的）商標，而后者是（消費者不會混淆的）商品。商標使用在什么樣的商品上，其實質(zhì)就是在指示這種商品的來源和出處。注冊商標只有是使用在其核定的商品上、向消費者指示這種（注冊核定的）商品的來源和出處，才是真正意義上的注冊商標的使用。從消費者角度看，他們會將略加變化的（近似）商標認定為就是注冊的商標，因此，近似商標可以支持注冊

32、商標的使用。但消費者卻不會混淆商品的種類本身。所謂的消費者混淆，實質(zhì)是消費者將標有近似的商標的商品，判定其來源相同或相同，這種混淆的實質(zhì)是商標的混淆，而不是商品種類的混淆，有正常判斷能力的消費者，不可能將“香水”這種商品判斷為是“口紅”（即使他們是類似的），因此，注冊商標若使用在非核定的商品上，即使這種商品與核定的商品類似，該種使用也不會使消費者將核定使用的商品與注冊商標相等同，亦即，注冊商標沒有發(fā)揮作用。針對以上所述第3）點：這一點實質(zhì)上是具體化了的第2）點。例證1，某件注冊商標的核定使用商品包括“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣、帽”。*服裝與嬰兒全套衣構成類似；服裝與游泳衣構成類似；嬰兒全套衣與

33、游泳衣不構成類似；服裝與帽不構成類似。當發(fā)生撤銷三年不使用時，逐一分析如下：1）商標注冊人出具了該商標就“服裝”這1項商品的實際使用證據(jù)，那么，這枚商標就“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣”這3項商品的注冊應被維持，該商標就“帽”商品上的注冊應被撤銷。2）商標注冊人出具了該商標就“嬰兒全套衣”這1項商品的實際使用證據(jù)，那么，該商標就“嬰兒全套衣、服裝”這2項商品的注冊應被維持，該商標就“游泳衣、帽”商品上的注冊應被撤銷。3）商標注冊人出具了該商標就“游泳衣”這1項商品的實際使用證據(jù)，那么，該商標就“游泳衣、服裝”這2項商品的注冊應被維持，該商標就“嬰兒全套衣、帽”商品上的注冊應被撤銷。4）商標注冊人出

34、具了該商標就“帽”商品的實際使用證據(jù)，那么該商標就“帽”這1項商品的注冊應被維持，該商標就“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣”商品的注冊應被撤銷。例證2：甲企業(yè)在先注冊商標ABC的核定使用商品是“傳真機、電話機”，乙企業(yè)在后申請注冊abc商標，指定使用商品是“復印機（照相、靜電、熱）”。*傳真機（0903）與電話機（0907）構成類似；復印機（0903）與傳真機（0903）構成類似；復印機（0903）與電話機（0907）不構成類似。乙企業(yè)為使自己的abc商標能注冊在“復印機”商品上，對甲企業(yè)的ABC商標就“傳真機”商標提出了撤三申請。這個時候，甲企業(yè)應針對“傳真機”商品完成舉證，如果甲企業(yè)只是出具了其

35、商標在“電話機”商品上的使用證據(jù)，雖然“電話機”與“傳真機”構成類似，甲企業(yè)注冊的“傳真機”也應被撤銷，這個時候乙企業(yè)的商標可以注冊在“復印機”商品上。例證2中的情況，也對應于本文前面所寫的，“撤銷三年不使用”，若準確鎖定具體的單個或某幾個商品項目，基本上會大大提高注冊人舉證的困難程度，撤三成功的幾率也將大大提升。其實，運作“部分”撤銷，很多時候也會大大地降低撤三申請人與商標注冊人的沖突激烈程度，對商標注冊人而言，也可避免全盤失去其注冊商標?，F(xiàn)實中，確實有不少的注冊人，遇到部分撤三之后，發(fā)現(xiàn)所提部分商品并非其最為重要的產(chǎn)品，也因此選擇放棄舉證。“撤銷三年不使用”漫談之四指定使用商品的幾個令人困

36、惑的問題文/李笑冬問題一：總稱型名稱與具體的產(chǎn)品名稱問題例證：A公司注冊了一枚商標，指定商品為“服裝、襯衣，裙子，游泳衣”，這枚商標遇到了B公司提出的撤三，B公司的撤三請求專門針對A公司商標的“服裝、游泳衣”兩項。（B公司在后商標的指定商品是游泳衣，由于服裝與游泳衣構成類似，A公司如果能“保住”其“服裝”的注冊，可以將“游泳衣”也一并保住。）A企業(yè)就“服裝”商品舉證，其提供的產(chǎn)品銷售發(fā)票上記錄了其產(chǎn)品的品名“襯衣”“襯衣”就是“服裝”的一種。這個時候，A企業(yè)的提供的“襯衫”發(fā)票，能否被認定為是“服裝”商品的實際使用證據(jù)？如果強調(diào)了發(fā)票上記錄的品名不是“襯衫”，那么假如A企業(yè)出具的是一幅“襯衫的

37、照片”，照片中的事物，肯定符合“服裝”的定義，那么這張“襯衫的照片”能否作為“服裝”商品的實際使用證據(jù)？其實，問題1中所舉的情況，在多個類別都能找到類似的情況，比如3類的“化妝品”與“口紅”等等。對這個問題，從不同的角度看去，會指向明顯不同的說法角度一，從消費者的角度看來，襯衫毫無疑問就是服裝。如果說，企業(yè)所舉的其商標在襯衫商品上的實際使用，不構成商標在服裝商品的實際使用，這違背了客觀的規(guī)律以及相關公眾的通常認識，由此看來，似乎應該認定其構成使用；角度二，類似商品和服務群分表給出了商品的項目名稱，這種項目名稱的表述，本身就類似于專利法領域里的“權利要求”那樣，意味著權利的范圍。名為“服裝”確實

38、比名為“襯衫”能得到更大的保護范圍，從這個角度看，“服裝”與“襯衫”有區(qū)別，并且其區(qū)別恰恰映襯在“商標專用權范圍”之上而“部分撤三”所追求的價值，也恰恰是“商標專用權范圍縮小”，商品品名的不一致，在牽扯到商標專用權范圍的重要場合，不應被接受，在撤三案件中，也不應認定其構成使用。類似商品和服務區(qū)分表在適用上，縱然是“被參考”，也是“準規(guī)定”一般的效力極高的參考。比如，兩家襯衫生產(chǎn)企業(yè)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品一摸一樣，都是襯衫，第一家企業(yè)將商標的指定商品表述為“服裝”，第二家企業(yè)則將商標的指定商品表述為“襯衫”。但是第一家企業(yè)的商標可以獲得從2501、2502、2503、2504、2504、2505類似群的

39、所有商品的保護，而第二家企業(yè)卻只能得到2501僅一個類似群的保護。顯然，第一家企業(yè)通過商標注冊指定商品的項目名稱表述，得到了比第二家企業(yè)更大的保護范圍。也許有人認為，實質(zhì)相同的商品，僅因表述的名義不同，保護范圍就因此不同，這不合理。但不要忘記，第一家企業(yè)將商品表述為“服裝”，也意味著其商標要通過比第二家企業(yè)“襯衫”更為嚴格、更為廣泛的注冊申請階段的審查。對第二家企業(yè)的商標注冊申請，只要在2501這一個類似群不存在在先商標，商標局就可以對第二家企業(yè)的“襯衫”商品商標予以授權；而第一家企業(yè)的商標注冊申請，則要通過2501、2502、2503、2504、2504、2505類似群的審查方可通過。從商標

40、申請階段，“服裝”與“襯衫”就不同。商品名稱的表述方式與保護范圍是直接相關的，在商標專用權面臨撤銷三年不使用的時候，如果反過來又強調(diào)“襯衫”就是“服裝”的一致性，顯然專用權本身的形成基礎不吻合。問題二：贈品與廣告載體商品的問題例證1，某一家木地板生產(chǎn)企業(yè)，在銷售木地板的過程中，為促銷，為每一個購買其木地板的消費者贈送一瓶“木地板蠟”，這個“木地板蠟”商品本身沒有標出商標（只是寫明“某某品牌木地板的專用產(chǎn)品”），而這家木地板企業(yè)其實就木地板蠟商品有一枚注冊商標。后來遇到了撤三案件，這家企業(yè)該如何證明其“木地板蠟”商品的實際使用？例證2，某家兒童英語教育機構，為了達到宣傳目的，專門制作了一批彩色氣

41、球，上面印有這家英語教育機構的名稱以及熱線電話，由推廣人員將這批氣球免費送給公眾。假如這家英語教育機構確實將其同名商標注冊在了“氣球”商品上，又遇到了撤三案件。這家企業(yè)的印制氣球的合同和推廣過程的照片，能否被認定為這家企業(yè)的商標針對“氣球”商品有實際使用？筆者認為，對這種情況不應認定其構成商標的實際使用。因為在這里的“氣球”不是商品，而是其英語教育的廣告的載體，消費者在“氣球”上看到的商標，本質(zhì)上，不是“氣球的商標”，而是“英語教育機構的商標”。例證2中的情況在現(xiàn)實中其實很普遍，眾多某家企業(yè)為了宣傳，都會在制作于其主打產(chǎn)品不同的其他產(chǎn)品當做禮品贈送給消費者。例如，某家巧克力企業(yè)，安排的促銷人員

42、，穿著著印有這個巧克力產(chǎn)品的商標服裝，在賣場促銷，這個時候，不能認定為這個巧克力的商標被實際使用在服裝商品上。問題三：不在中國銷售產(chǎn)品，而只在中國生產(chǎn)加工產(chǎn)品的商標，其純粹的在中國的生產(chǎn)行為，是否應被認定為“商標的使用”？通常都認為，這構成商標在中國的實際使用。如果某外國企業(yè)，其在外國地區(qū)擁有商標注冊，但是在中國，這枚商標的注冊人不是該外國企業(yè)，該外國企業(yè)委托中國加工企業(yè)生產(chǎn)該外國地區(qū)注冊的商標的產(chǎn)品，生產(chǎn)之后，全部銷往該外國地區(qū)。通常認為，中國的加工企業(yè)生產(chǎn)行為，不構成對這枚商標中國注冊人的侵權。表面上看，上述的兩種情況，都是中國生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)加工然后出口銷售，但一個使用構成商標的使用，一個

43、使用則不構成商標使用上的侵權。兩者的關鍵點是：問題三中所指的情況，商標所涉及到的企業(yè)，僅有一家，即商標的注冊人，其商標的實質(zhì)是一枚商標。而第二種情況下，商標所涉及到的企業(yè)，為中國商標注冊人與外國商標注冊人，實為兩家，其商標的實質(zhì)是兩枚不同的商標?！俺蜂N三年不使用”漫談之五惡意搶注的“原罪”不應影響撤三案件的審理文/李笑冬近年來，筆者多次看到，有撤三申請人，在其所提撤三申請書中，指稱被申請商標是一枚惡意搶先注冊的商標，甚至于其所組織的材料，更像是發(fā)起了一次爭議，而非撤銷三年不使用。也有人持有這種觀點：如果一枚商標有著抄襲的“原罪”，在對其撤三申請案件中，對有關使用證據(jù)的采信，應當從嚴。筆者不同意

44、這種觀點，因為，撤銷三年不使用這個程序，其設置的意義和目的，不是用來解決商標惡意搶注問題的，在撤銷三年不使用案件中，關注這枚商標是否為惡意搶注的問題，不符合商標法就撤三案件的立法精神。按照我國商標法的規(guī)定，與注冊商標直接相關的民事權利的形成和確認需要經(jīng)過商標局的核準（實質(zhì)審查）。該權利被確認之后，就不應被輕易地否定，撤銷三年不使用案件的實質(zhì)是要剝奪商標注冊人的民事權利?！皠儕Z一項權利”不同于“考慮要不要確立一項權利”。行政權力的掌握者、判斷者的主觀態(tài)度，不能表現(xiàn)為“千方百計”地要撤銷一件商標，或是“努力爭取”對一件注冊商標的撤銷結果。其判斷的出發(fā)點，不應被預設在某件商標應被撤銷注冊的基礎上。在

45、商標注冊人已經(jīng)提出證據(jù)材料、并且證據(jù)材料已經(jīng)可以形成證據(jù)鏈的情況下，不應基于某種想象中的可能性或憑空猜測的相反情況來否定既有證據(jù)的證明力。否則，對于注冊商標的權利人來說，就是不公平、不合理的?！俺蜂N三年不使用”漫談之六關于實際使用證據(jù)的分析文/李笑冬在“撤銷三年不使用”案件中，商標注冊人應就其商標在指定期間內(nèi)、針對其注冊的核定使用商品實際使用其注冊商標，負舉證責任。在撤銷三年不使用案件中，可謂“證據(jù)為王”。商標的實際使用證據(jù)，不在于數(shù)量，而在于質(zhì)量。形式和內(nèi)容適格的證據(jù)材料，即使只有1組，其所能發(fā)揮的證據(jù)效力就可以保住其商標的注冊。反之，形式和內(nèi)容不適格，并且無法形成證據(jù)鏈條的材料，即使是其數(shù)

46、量很多，也難以保住其商標的注冊。商標的實際使用應符合“公開、真實、合法”三個原則。證據(jù)（或證據(jù)鏈條）需要包含3種因素：商標的標志、商品或服務、時間標志。這三種因素應同時具備，缺一不可。以下結合商標審理標準第六部分之5.3.2“商標使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式”逐一具體分析如下：一、采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝、容器、標簽等上，或者使用在商品附加標牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上；分析：這類證據(jù)，若為孤證，基本上無法被認定為構成商標的實際使用證據(jù)。諸如“產(chǎn)品包裝、標簽、介紹手冊”等，往往沒有“時間標志”，或者其時間標志是由使用人自行印制，無法做到證明其生

47、成的時間。其次，諸如“介紹手冊、價目表”等，難以證明其使用的“公開性”?！敖榻B手冊”等無法以其自身證明其果真已經(jīng)被投入了市場、公開使用。“商品包裝”等這一組證據(jù)，若為孤證，難以發(fā)揮證明作為，但其本身的提交是有積極意義的，至少讓判斷者了解商標的產(chǎn)品種類以及確實可能有實際使用的事實。若與其他證據(jù)相結合，或者參與到證據(jù)鏈條中，更會使商標的使用樣態(tài)呈現(xiàn)得更為具體、生動、清晰。二、商標使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據(jù)等上；分析：這類證據(jù)是應對撤三案件的“優(yōu)良證據(jù)”，是企業(yè)提前固定相關證據(jù)或者應對三年不使用搜集證據(jù)，應重點搜集的

48、方面。1、發(fā)票：發(fā)票本身可以直接證明商品的被銷售了可以證明“公開”使用；發(fā)票本身有時間標志（稅務部門印制發(fā)票的時間以及發(fā)票的開具日期）可以證明使用的時間；發(fā)票上有銷售產(chǎn)品的名稱可以證明使用的商品項目和商標。但是，現(xiàn)實中，發(fā)票上存在的問題是：1）發(fā)票上沒有商標。發(fā)票上的品名一欄，可以寫上商標的文字尤其是純文字商標。但是有極其眾多的企業(yè)，甚至可以說大部分的企業(yè)，其開具的發(fā)票上都沒有商標。一個原本優(yōu)質(zhì)的證據(jù)，就因為這么一個看似細節(jié)的因素，變得沒有直接的證據(jù)價值：因為一張發(fā)票本身，若沒有商標，無法證明商標的實際使用。對企業(yè)而言，一定要有“固定商標實際使用證據(jù)”的意識，即使不愿做到每張發(fā)票上都寫明注冊商

49、標，也應每隔一段時間，就在發(fā)票上至少填寫上一次商標。如果是圖形商標，難以用文字來形容，不妨考慮在發(fā)票上直接填寫圖形商標的注冊號碼。雖然目前在發(fā)票上標注注冊號碼的情況，極其罕見。如果發(fā)票上完全沒有商標，需要建立證據(jù)鏈條，比如與寫明有品牌的產(chǎn)品銷售合同相結合。如果發(fā)票與合同，在金額、日期、付款方與買方方面均吻合，即可形成證據(jù)鏈條，證明商標的實際使用。若提交發(fā)票的復印件，最好辦理原件與復印件一致的公證。2）發(fā)票上就商品名稱的表述與注冊的核定使用商品表述不吻合。有的時候，是諸如注冊的商品是“服裝”，發(fā)票上記載的品名是“童裝”或者“襯衫”之類的不吻合。有的時候，企業(yè)標注的品名甚至只是產(chǎn)品的型號，這更加令

50、發(fā)票難以直接發(fā)揮證據(jù)效力。企業(yè)應做到每個一段時間，在發(fā)票上填寫相關注冊的核定使用商品項目。2、銷售合同：這里強調(diào)的是銷售合同，而非商標使用的許可合同。商標許可合同或者協(xié)議，若為孤證，不能證明商標的實際使用。商標的銷售合同本身，若為孤證，同樣不能證明商標的實際使用。因為銷售合同，不能以其本身證明其被履行了。銷售合同往往需要與發(fā)票相結合。同發(fā)票一樣：合同上一定要寫明具體的商標，如果是圖形商標，最好將有關圖形印在合同上。銷售合同上有關品名，最好契合商標注冊的商品項目，而不要總是使用諸如產(chǎn)品型號、縮寫之類的有可能產(chǎn)生疑義的表述方式。如果銷售合同為復印件，最好也辦理原件與復印件一致的公證。3、商品進出口

51、檢驗檢疫證明、報關單據(jù)：上述材料均為通過第三方生成的證據(jù)，且基本上都具有“時間、商標、商品”三大舉證因素，可謂優(yōu)良的證據(jù)材料。企業(yè)只需像對待發(fā)票那樣，定期關注，將商標的信息填寫完整，按照注冊核定商品項目填寫品名即可。商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據(jù)若為復印件，應辦理原件與復印件一致的公證。除了“商品進出口檢驗檢疫證明、報關單據(jù)”外，還有諸如，批量產(chǎn)品的抽檢質(zhì)量檢驗報告，也很有證明力。三、商標使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標或者使用商標的商品進行的廣告宣傳。商標注冊信息的公布或者商標注冊人關于對其注冊商標享有專用權的聲明，不被視

52、為商標法意義上的使用。例如：1、在報紙登載其商標的信息的聲明，這不構成商標法意義上的使用。2、在報紙上登載其對某某商標享有權利，如果假冒必予追究之類的聲明，不構成商標法意義商標的使用。但是，如果企業(yè)在聲明書中附帶介紹有真正的產(chǎn)品信息和廣告（要約邀請性質(zhì)），構成商標法意義上的使用。3、純粹的招商加盟廣告，因為這種廣告所面對的受眾，不是真正的商品的消費者，這種廣告中的商標本身，所發(fā)揮的作用，不是在指出商品的來源和出處。4、為了達到兜售商標權（買賣商標）的目的，而刊登的商標廣告，本質(zhì)上仍然是商標權利的聲明，不構成商標法意義上的使用。廣告宣傳是非常典型的商標使用行為。廣告宣傳本身的證據(jù)形式，包括：報紙

53、、雜志等出版物廣告，可以出具報紙、雜志等頁面信息，直接證明商標的使用。廣告合同與廣告費用發(fā)票相結合也可以直接證明商標的使用。廣告期一旦過去，就難以證明廣告曾經(jīng)有過的廣告形式，諸如燈箱廣告、路牌廣告等廣告形式（這種形式，即使拍攝了照片，也可能被人質(zhì)疑照片的拍攝時間不在商標局指定的3年期間內(nèi)），不僅要固定廣告合同證據(jù)，而且要固定廣告合同費用發(fā)票證據(jù)。如果企業(yè)愿意投入，甚至可以考慮定期安排公證人員，拍照公證取證?，F(xiàn)實中，還有一些廣告模式，有可能影響其廣告材料被認定為商標的實際使用。例如“不寫品名、只有商標的照片廣告”。在報紙、雜志的圖片廣告中，只列出商標、而不列明具體的商品的情況比比皆是。比如，某時尚品牌在雜志上刊登整頁廣告。廣告文字說明僅有商標，此外就是一位模特的照片。模特身穿（2501類似群的）的衣裳、臉上涂抹（3類的）的彩妝、手持（18類的）手提包、頭戴（2508類似群的）帽子、腳穿（2507類