淺談指導(dǎo)性案例的規(guī)范制作與援引

1、淺談指導(dǎo)性案例的規(guī)范制作與援引         【論文摘要】指導(dǎo)性案例的制作要求以及援引適用是構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵問題。實施案例指導(dǎo)制度，適用指導(dǎo)性案例，是為了規(guī)范法律的統(tǒng)一適用，力求同案同判，進(jìn)而實現(xiàn)司法公正。因此，必須重視指導(dǎo)性案例的規(guī)范制作，同時，指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)作用”還體現(xiàn)在對指導(dǎo)性案例的援引上?！菊撐年P(guān)鍵詞】指導(dǎo)性案例；規(guī)范制作；援引指導(dǎo)性案例的規(guī)范適用是一個復(fù)雜的法律技術(shù)問題，主要涉及指導(dǎo)性案例的哪些部分有法律約束力、指導(dǎo)性案例的適用情形、適用方法與技術(shù)等。本文主要探討指導(dǎo)性案例的規(guī)范制作與援引問題

2、。一、規(guī)范適用的先決要求：指導(dǎo)性案例的規(guī)范制作（一）指導(dǎo)性案例的篩選條件指導(dǎo)性案例的規(guī)范制作涉及到指導(dǎo)性案例的編報、篩選、審定、公布、評價、匯編等，每一個環(huán)節(jié)又都有著嚴(yán)格的要求。目前，學(xué)界關(guān)于指導(dǎo)性案例篩選條件的認(rèn)識存在分歧，故本文主要探討指導(dǎo)性案例的篩選條件。指導(dǎo)性案例的篩選條件強(qiáng)調(diào)的是某一案例成為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具備哪些條件，包括形式條件和實質(zhì)條件。形式條件，主要強(qiáng)調(diào)裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力；裁判結(jié)果正確，適用法律恰當(dāng)；裁判文書在事實認(rèn)定和裁判理由方面能夠清楚反映出案件的審理過程，準(zhǔn)確歸納爭議的焦點；裁判文書格式規(guī)范，行文恰當(dāng)?shù)鹊取ｊP(guān)于形式條件，理論界和實務(wù)界爭議不大。對于實質(zhì)條件的認(rèn)定，分歧比

3、較大。有學(xué)者認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)在法律適用方面具有新穎性、創(chuàng)造性，這主要是從統(tǒng)一法律的適用方面考慮指導(dǎo)性案例遴選的實質(zhì)條件。有的認(rèn)為“案件的篩選以具有普遍指導(dǎo)價值的案件為主，適當(dāng)兼顧具有重大社會影響的個案。案件類型大體可分為新型案件；多發(fā)型案件；復(fù)雜疑難案件。”還有的認(rèn)為，“無論在普通法國家，還是在大陸法國家，最有可能為以后的判決所遵循或參照的案件，有著基本相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那就是該判決對于法律創(chuàng)制或法律解釋的意義。”更有學(xué)者指出，“遴選指導(dǎo)性案例的時候還要特別關(guān)注那些在事實認(rèn)定、證據(jù)采信、賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)等自由裁量權(quán)行使領(lǐng)域具有指導(dǎo)意義的案件，不能僅僅強(qiáng)調(diào)遴選在法律上具有指導(dǎo)意義的案例。我們需

4、要通過這些指導(dǎo)性案例在一定程度上防止自由裁量權(quán)的濫用。就此而言，指導(dǎo)性案例不一定必須具備規(guī)則創(chuàng)制或釋法的內(nèi)容?！熬C上，多數(shù)人認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)包括但不限于具有一定典型性的案件、適用法律有難度的案件、新類型的案件和其他典型、復(fù)雜、疑難的案件，案件內(nèi)容應(yīng)具有諸如典型性、新穎性、創(chuàng)造性、補(bǔ)充（漏洞）性、解釋性或合法性、邏輯性、價值性等。（二）指導(dǎo)性案例的分類設(shè)想鑒于我國司法實踐中的現(xiàn)況，考慮到法官職業(yè)化程度不高的問題，目前，不宜采用“一刀切”的方式，把所有符合實質(zhì)條件的案例籠而統(tǒng)之地裝進(jìn)“司法解釋”中，全部作為司法解釋。因此，根據(jù)指導(dǎo)性案例的法律意義，對其進(jìn)行合理分類是切合目前司法實際的一種做法。有

5、些案例是屬于無法律規(guī)范規(guī)定的情形下，正確適用法律原則或精神作出裁判，對彌補(bǔ)法律漏洞、促進(jìn)法制統(tǒng)一、推動社會發(fā)展具有普遍指導(dǎo)意義的或法律規(guī)范的涵義模糊、不明確，法律解釋又存在分歧，而做出的生效判決能明晰適用法律的邊界，消除分歧的且有重大法律意義的。對這類案例，我們可以稱之為“司法解釋型指導(dǎo)性案例”，其是可以歸入司法解釋的；而有些案例屬于司法實踐中的新類型案件或疑難案件，這類案件對解決易發(fā)、多發(fā)、疑難的同類案件有較強(qiáng)指導(dǎo)意義，其裁判結(jié)果很好的達(dá)到了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。這類案件我們可以稱之為“強(qiáng)指導(dǎo)性案例”，這也是相對于最高人民法院公報發(fā)布的只具參考意義的典型案例（其指導(dǎo)性比較弱）而言的，這一

6、類型的設(shè)定也可看作是暫對司法審判現(xiàn)狀的一種妥協(xié)。切合實際對指導(dǎo)性案例所做的合理分類，只是暫時的做法，待案例指導(dǎo)制度真正實行一段時間且很好的發(fā)揮了指導(dǎo)作用，法官的專業(yè)素質(zhì)和能力不在被司法受眾詬病時（即時機(jī)成熟時）還是要取消“強(qiáng)指導(dǎo)性案例”這一類案例的，最終的定位還是單一化的“司法解釋型指導(dǎo)性案例”。因此，“歸為一體”的指導(dǎo)性案例應(yīng)包括但不限于如下內(nèi)容：（1）有法律解釋的內(nèi)容。即案件所涉的法律規(guī)定較為原則、籠統(tǒng)，案例通過以案釋法的方式對法律進(jìn)行解釋，使之具體化；（2）所作解釋符合立法本意。即要求必須按照法律解釋原則進(jìn)行解釋，所做出的解釋必須符合法律的本來意圖和立法精神，且有助于法律的發(fā)展；（3）判

7、決能夠填補(bǔ)法律空缺。即在現(xiàn)行立法沒有具體規(guī)定的情況下，通過正確運用法律原則做出裁判，能夠有效填補(bǔ)法律空缺；（4）判決涉及的法律問題具有普遍性。即案件涉及的問題在實踐中普遍存在，該案的解釋對審判工作具有普遍的指導(dǎo)意義，能夠有效促進(jìn)審判工作，節(jié)約司法資源，提高司法效率；（5）案件具有典型性、新穎性?！鞍讣哂械湫托?，即該案是某一類法律適用問題案件的典型代表；案件具有新穎性，即案件類型本身就成為對傳統(tǒng)的法律適用范圍的一種突破和發(fā)展?！?#160;         二、指導(dǎo)性案例的援引（一）“司法解釋型指導(dǎo)性案例”的援引對“司法解釋

8、型指導(dǎo)性案例”的援引，應(yīng)是在制定法沒有規(guī)定或不明確的時候適用，其可以作為裁判依據(jù)被援引。在有法律明確規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用、援引制定法。之所以這樣規(guī)定，是因為我國畢竟是制定法國家，“司法解釋型指導(dǎo)性案例”的功用是對制定法不能囊括部分的填補(bǔ)，是補(bǔ)充制定法、解釋制定法的法律體系，“司法解釋型指導(dǎo)性案例”不得與制定法相抵觸。就我國審判實踐而言，法官在辦理案件過程中，首先應(yīng)該在制定法中尋找法律依據(jù)，只有在制定法沒有明確規(guī)定的情形或法律歧義時，才可能在制定法之外尋求幫助。需要援引此類指導(dǎo)性案例的情況為法律適用中遇到的疑難問題，這通常表現(xiàn)為以下幾種情形：其一，案例事實涉及多種法律文本而法律文本之間存在矛

9、盾；其二，法律規(guī)定具有模糊性可產(chǎn)生不同理解；其三，法無明文規(guī)定的情形。在中國，案情比對技術(shù)仍是適用指導(dǎo)性案例的基本方法，是判斷是否屬于同案或類似案件的關(guān)鍵，其可界定為法官對正在審理的案件即后案與指導(dǎo)性案例即前案的具體案情進(jìn)行比較，從中對兩案基本事實的相似程度做出判斷，進(jìn)而決定選擇特定的裁判規(guī)則來進(jìn)行裁判。案情比對的主要內(nèi)容是事實問題。任何案件都是由多項事實所組成的，所以，在指導(dǎo)性案例的援引上，因選擇事實組合最相似的指導(dǎo)性案例。（二）“強(qiáng)指導(dǎo)性案例”的援引“強(qiáng)指導(dǎo)性案例”的援引有別于“司法解釋型指導(dǎo)性案例”，其不能像后者那樣被作為裁判文書主文援引的法律依據(jù)，只能在裁判文書說理部分即“本院認(rèn)為”中引用，即作為“裁判理由”被援引，而非“裁判依據(jù)”。只要法官在審理案件過程中能夠?qū)ふ业较嘟蝾愃频闹笇?dǎo)性案例，必須經(jīng)由相應(yīng)的程序以決定是否適用該裁判要旨。而這一程序運用的方法應(yīng)為類比推理。類比推理是根據(jù)兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。法官在遇到與指導(dǎo)性案例外觀類似